W ub.r. zaskarżyła ona do TK kilka ustaw, które generalnie dają taką możliwość tylko tym, którzy ukończyli 16 lat. Jej zdaniem ogranicza to korzystanie przez młodszych z wolności osobistej i dlatego kwestionowane przepisy są sprzeczne z konstytucją i Konwencją ONZ o Prawach Dziecka z 1989 r. Była to pierwsza skarga do TK autorstwa Lipowicz - powołanej po śmierci RPO Janusza Kochanowskiego, który zginął w katastrofie smoleńskiej.
Sejm wnosi o uznanie zaskarżonych zapisów za zgodne z prawem. Prokurator generalny chce zaś uznania ich niezgodności.
RPO we wniosku pisze, że w toku analizy przepisów dotyczących autonomii pacjentów w zakresie leczenia ujawniły się wątpliwości co do wyrażania zgody na leczenie przez dzieci. Lipowicz powołała się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, że do przejawów autonomii jednostki należy prawo do zgody na wykonanie zabiegu medycznego; jej brak jest dla lekarza wiążący i znosi odpowiedzialność karną lub cywilną, natomiast w wypadku wykonania zabiegu - delegalizuje go.
Podkreślając, że małe dzieci nie są zdolne do podjęcia decyzji dotyczących leczenia, Lipowicz zwraca uwagę, że w przypadku dzieci starszych zakres przysługujących im praw jest większy. Powołała się na Kodeks cywilny, dający ograniczoną zdolność do czynności prawnych małoletnim, którzy ukończyli 13 lat, choć generalnie przepisy respektują autonomię małoletniego, o ile ukończył on 16 lat.
Według ustawy o zawodzie lekarza, jeśli pacjent ukończył 16 lat, wymagana jest jego pisemna zgoda na zabieg operacyjny. Z kolei ustawa o prawach pacjenta stanowi, że małoletni, który ukończył 16 lat, ma prawo do wyrażenia sprzeciwu na świadczenie zdrowotne pomimo zgody opiekuna prawnego - w takim przypadku wymagane jest zezwolenie sądu opiekuńczego. Ustawa o ochronie zdrowia psychicznego uzależnia zaś przyjęcie do takiego szpitala małoletniego powyżej 16. roku życia od jego zgody. W przypadku sprzecznych oświadczeń w sprawie przyjęcia tej osoby i jej przedstawiciela ustawowego, zgodę na przyjęcie wyraża sąd opiekuńczy.
RPO podkreśla, że w przypadku leczenia małoletniego, który ukończył 16 lat, wymagana jest zgoda i małoletniego, i jego opiekuna. Natomiast zdanie małoletniego, który nie ukończył jeszcze 16 lat, nie ma żadnego znaczenia prawnego, choć zgodnie z Kodeksem cywilnym osoby takie mają już ograniczoną zdolność do czynności prawnych. "Osoby małoletnie, które nie ukończyły 16 lat, dysponują też z reguły dostatecznym rozeznaniem pozwalającym na świadome podejmowanie aktów woli poddania się zabiegowi lekarskiemu" - pisze RPO. Dlatego - zdaniem Lipowicz - budzi wątpliwości zasada respektowania w określonym zakresie jedynie woli dziecka, które ukończyło 16 lat.
RPO zwróciła też uwagę na "istotne odstępstwa" od tej zasady. Np. pobranie szpiku lub komórek krwiotwórczych od małoletniego, który nie posiada pełnej zdolności do czynności prawnych, może być dokonane za zgodą przedstawiciela ustawowego po uzyskaniu zgody sądu opiekuńczego. Gdy zaś dawcą szpiku jest małoletni powyżej 13. roku życia, wymagana jest także jego zgoda.
Lipowicz podkreśla, że również ustawa o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży przewiduje, iż do przerwania ciąży małoletniej powyżej 13. roku życia wymagana jest jej pisemna zgoda; w przypadku małoletniej poniżej 13. roku życia wymagana jest zgoda sądu opiekuńczego, a małoletnia ma prawo do wyrażenia własnej opinii. Także pobranie krwi w celu jej zbadania może nastąpić tylko za zgodą osoby, której krew ma być pobrana, a jeżeli osoba ta nie ukończyła 13 lat, za zgodą jej przedstawiciela ustawowego.
Z kolei Kodeks etyki lekarskiej stanowi, że zgoda pacjenta jako czynnik sankcjonujący leczenie dotyczy "każdej osoby niepełnoletniej zdolnej do jej świadomego wyrażenia". RPO powołuje się na opinie o niekonsekwencji ustawodawcy przy posługiwaniu się kryterium wieku dla określenia uprawnienia do współdecydowania - skoro 13-latek jest decydentem w sprawie oddania szpiku, ale nie ma kompetencji nawet do współdecydowania w sprawie usunięcia zęba czy przebadania stetoskopem.
Ponadto RPO zwraca uwagę, że nieletni ponosi odpowiedzialność karną, jeśli w chwili przestępstwa ma ukończone 15 lat, a stopień jego rozwoju przemawia za pociągnięciem do odpowiedzialności.
Według Lipowicz, konstytucja stwarza gwarancje wolności osobistej i nietykalności osobistej każdemu, a więc także dzieciom niezależnie od wieku. RPO przyznaje, że konstytucyjnie dopuszczalne jest ograniczenie tych praw małoletniego przez wzgląd na władzę rodzicielską - ale ograniczenia te powinny uwzględniać stopień dojrzałości dziecka oraz jego przekonania.
Konstytucja przewiduje, że w toku ustalania praw dziecka organy władzy i osoby odpowiedzialne za dziecko są obowiązane do wysłuchania i w miarę możliwości uwzględnienia jego zdania. Według RPO, w świetle tych przepisów oraz Konwencji o Prawach Dziecka nie powinno budzić wątpliwości, że "granicę autonomii woli małoletniego wyznacza przede wszystkim jego zdolność do kształtowania własnych poglądów oraz stopień dojrzałości, a nie wyłącznie sam wiek osoby małoletniej". Tymczasem kwestionowane ustawy posługują się "sztywnym kryterium wieku dla określania prawa osób małoletnich do decydowania lub współdecydowania o przeprowadzeniu badania lub udzielenia innych świadczeń".
W rezultacie trzeba uznać, że ustawodawca posłużył się niewłaściwym kryterium, wprowadzając ograniczenia w korzystaniu przez osoby małoletnie z wolności osobistej i nietykalności osobistej; stąd kwestionowane przepisy pozostają w sprzeczności z konstytucją i Konwencją o Prawach Dziecka - podkreśla Lipowicz.