Zasadnicza wątpliwość koncentruje się wokół tego, jak traktować chęć odsprzedaży oprogramowania nabytego on-line (przez ściągnięcie plików z serwera producenta bądź jego autoryzowanego przedstawiciela). Z analogicznymi problemami zmierzyło się już orzecznictwo niemieckie, a poglądy w kwestii dopuszczalności obrotu wtórnego programami nie są jednolite.
Ścierają się tu bowiem z jednej strony swoboda działalności gospodarczej, z drugiej zaś ocena, do kiedy twórca (ewentualnie podmiot majątkowych praw autorskich) ma wpływ na obrót utworem. Inny problem to sytuacja, w której nabywany jest pakiet licencji z jednym nośnikiem programu, a następnie podejmowana jest próba przekazania części licencji na rzecz osób trzecich.
Pobieranie z internetu
Odmienność pobierania programów przez internet wynika z tego, że użytkownik nie uzyskuje utworu utrwalonego na nośniku materialnym. Ściągnięcie pliku powoduje powstanie nowej kopii aplikacji, nie zmieniając statusu programu dostępnego na stronie producenta. Także w przypadku dalszego obrotu aplikacją dochodziłoby do powstawania kolejnych kopii, nieróżniących się od ich pierwotnego źródła.
Z kolei twórca nie ma z zasady możliwości kontrolowania ilości powstających kopii utworów. Pod znakiem zapytania stoi więc dalsze zbywanie rozpowszechnianych w ten sposób programów. Inna, skomplikowana pod względem prawnym sytuacja zachodzi wtedy, gdy wraz z jednym egzemplarzem utworu przekazywana jest więcej niż jedna licencja.
W przypadku spraw dotyczących obrotu wtórnego programami komputerowymi na tle niemieckiego prawa chodziło o dwie szczególne metody biznesowe, wykorzystywane przez firmę usedSoft. Pierwsza z nich odnosiła się do zbywania licencji zakupionych w ramach Microsoft Select Licence Program (przeznaczonych dla firm posiadających kilkaset stacji roboczych). Druga to oferowanie licencji do programów firmy Oracle.
Możliwość nabywania licencji w pakietach prowadzi do sytuacji, w której mogą być one później oferowane klientom indywidualnym po cenie niższej niż obowiązująca u producenta oprogramowania. W istocie to właśnie ta okoliczność budzić może największe zastrzeżenia. Odnosi się to do sytuacji, w której przyszły użytkownik, nabywając licencję, nie uzyskuje programu na nośniku.
Wyczerpanie prawa
Problem koncentruje się wokół instytucji określanej mianem wyczerpania prawa. Sprowadza się ona do tego, iż w przypadku wprowadzenia do obrotu, za zgodą twórcy, nośnika materialnego (płyty CD, DVD) zawierającego utwór, wykluczone jest dalsze ograniczanie obrotu nim. Odnosząc problem do prawa Unii Europejskiej, zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy z 22 maja 2001 r. o harmonizacji niektórych aspektów prawa autorskiego w społeczeństwie informacyjnym przewidziano wyłączne prawo do wprowadzania do obrotu publicznego dzieł, bez względu na ich formę. Prawo to podlega wyczerpaniu w przypadku oryginału lub kopii utworu, gdy pierwsze przeniesienie ich własności nastąpiło za przyzwoleniem osoby uprawnionej. Punkt 29 preambuły dyrektywy zakłada, iż wyczerpanie prawa nie będzie odnosiło się do usług świadczonych on-line, nawet gdy użytkownik następnie utrwali utwór na nośniku materialnym.
Problem w tym, że wspomniana dyrektywa nie narusza regulacji dotyczących stricte ochrony oprogramowania komputerowego. W świetle przepisów dyrektywy z 14 maja 1991 roku w sprawie prawnej ochrony programów komputerowych, pierwsza sprzedaż programu wyczerpuje prawo dystrybucji utworu na terenie Wspólnoty. Generalnie przyjmuje się jednak, iż dystrybucja utworu (a więc także aplikacji) za pośrednictwem internetu nie będzie prowadziła do zaistnienia wyczerpania prawa.
Niemieckie orzecznictwo
W niemieckiej judykaturze problem obrotu licencjami do korzystania z programów pobieranych za pośrednictwem internetu należy do spornych. A wszystko za sprawą tego, czy należy rozszerzyć wyczerpanie uprawnień autorskich także na dystrybucję utworów za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji. W najnowszym rozstrzygnięciu, poświęconym analizowanej problematyce, sąd w München w wyroku z 15 marca 2007 r. (7 0 7061/06) przyjął, iż prawo wyczerpania nie odnosi się do przypadków oferowania oprogramowania drogą on-line. Zamyka to możliwość obrotu na rynku wtórnym tego typu aplikacjami - a ściślej ujmując, licencjami do nich. Sięgnięto przy tym także po argumenty związane z przyznaniem podmiotom uprawnionym wyłącznego prawa do reprodukcji utworów.
Problem dopuszczalności obrotu wtórnego aplikacjami przekłada się też na zagadnienia inne niż związane stricte z prawem autorskim. W wyroku z 7 lutego 2007 r. Wyższego Sądu Regionalnego w Hamburgu (5 U 140/06) rozważano, czy reklama dotycząca sprzedaży licencji do oprogramowania powinna być traktowana jako wprowadzająca w błąd. Przyjęto, że nie doszło w tym zakresie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Polskie prawo
Aktualne brzmienie art. 51 ust. 3 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie budzi wątpliwości w kontekście cyrkulacji aplikacji komputerowych na rynku wtórnym. Przepis ten przewiduje, że wprowadzenie do obrotu oryginału albo egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia. Zbycie licencji do oprogramowania pobieranego przez internet stoi w sprzeczności z konstrukcją wyczerpania prawa. Nawet w sytuacji, gdy użytkownik nagra skopiowany program na płytę CD lub DVD.
Większym problemem jest przekazywanie jedynie praw wynikających z licencji nabytych w większym pakiecie wraz z nośnikiem, przy założeniu, że użytkownik samodzielnie zaopatrzy się w kolejną kopię programu. Można założyć, że wkracza to w wyłączne prawo do reprodukcji aplikacji. Zaznaczyć trzeba, że postanowienia licencyjne, w przypadku pakietów przeznaczonych dla wielostanowiskowych odbiorców, będą wykluczać możliwość dalszego obrotu licencjami. Problem w tym, że wraz z zezwoleniem na korzystanie z programu na wielu stanowiskach przekazywany jest jeden egzemplarz utworu. W tym zakresie może więc dojść do wyczerpania prawa.
Ograniczenia licencyjne nie będą mogły wyeliminować zbywania części z pakietu licencji. Naruszenie prawa do reprodukcji w ten sposób jest o tyle wykluczone, iż nawet nabywca pakietu licencji musi zwielokrotnić zawartość oryginalnego nośnika, aby w pełni korzystać ze swoich uprawnień. Z kolei osoba nabywająca później fragment pakietu licencji zwielokrotni program będący w jej dyspozycji (zakupiony uprzednio np. z licencją jednostanowiskową). Piszący te słowa zdaje sobie sprawę, iż zaprezentowany pogląd może być jednak dyskusyjny. Rzecz jasna, najmniej ryzykowne, biorąc pod uwagę ewentualną odpowiedzialność prawną, będzie jednakże zbywanie licencji wraz z nośnikami.
WAŻNE
Wprowadzenie do obrotu oryginału albo egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia
Art. 51 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
KRZYSZTOF GIENAS
doktor nauk prawnych, asesor Prokuratury Rejonowej Szczecin-Zachód
gp@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
• Ustawa z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 90, poz. 631 ze zm.).