Problem w tym, że – jak każdą umowę – również postanowienia Warunków Kontraktu FIDIC poddać należy interpretacji. Wobec różnego ukształtowania Warunków Szczególnych, konieczności uwzględnienia prawa obowiązującego dla Kontraktu, a nawet z uwagi na niedoskonałość tłumaczenia WK FIDIC na język Kontraktu, w wielu przypadkach interpretacja postanowień Kontraktu może sprawiać trudności. Wątpliwości dotyczą nawet samej procedury rozstrzygania sporów zawartej w Klauzuli 20.
Najwięcej emocji budzi oczywiście zgłaszanie i ocena roszczeń Wykonawcy. Każde zgłaszane przez Wykonawcę roszczenie musi ściśle wypełniać warunki określone w Subklauzuli 20.1, inaczej Wykonawca naraża się na prowadzenie sporu z Inżynierem i Zamawiającym. W najlepszym wypadku kończy się na konieczności wykazania przez Wykonawcę, że Inżynier otrzymał w terminie wszystkie potrzebne informacje i dane służące uzasadnieniu roszczenia. W najgorszym scenariuszu może dojść nawet do utraty roszczenia.
Trzeba jednak podkreślić, że Subklauzula 20.1 nie reguluje jedynie obowiązków Wykonawcy. Jej celem jest osiągnięcie przez obie strony w jak najszybszy i jak najtańszy sposób porozumienia co do zasadności roszczeń zgłaszanych przez Wykonawcę. Docenienia wymaga zatem rola Inżyniera w sprawnym i trafnym rozpatrywaniu roszczeń Wykonawcy.
Zobacz serwis: Nieruchomości
Sprawdzając i oceniając roszczenie zgłoszone przez Wykonawcę, Inżynier ma do wykonania dwa zadania: przesłać Wykonawcy odpowiedź na roszczenie, a następnie doprowadzić do porozumienia pomiędzy Wykonawcą z Zamawiającym albo dokonać określenia zgodnie z Subklauzulą 3.5. Czym różnią się te dwa obowiązki i jaką pełnią funkcję?
Odpowiedź na roszczenie, którą (co do zasady) Inżynier powinien przesłać w terminie 42 dni od otrzymania roszczenia, ma służyć przede wszystkim poinformowaniu Wykonawcy o wstępnym stanowisku Inżyniera co do zasadności roszczenia. Warto zauważyć, że odpowiedź ta nie jest ostatecznym stanowiskiem Inżyniera, ale ma dać Wykonawcy sygnał, jak Inżynier ocenia złożone roszczenie i jakie jest uzasadnienie jego stanowiska.
Wraz z odpowiedzią Inżynier może zażądać dostarczenia dodatkowych dokumentów i informacji, jednakże nie ma to wpływu na obowiązek Inżyniera poinformowania Wykonawcy, czy jego roszczenie zostało wstępnie zatwierdzone, czy odrzucone. Co więcej, na tym etapie Inżynier może wielokrotnie zwracać się do Wykonawcy o przedstawienie dalszych szczegółowych danych, które umożliwią dokonanie ostatecznego określenia.
Jeśli Inżynier dysponuje już wystarczającymi danymi do dokonania oceny roszczenia (nie są to tylko dane zawarte w zgłoszeniu i uzasadnieniu roszczenia, ale również np. prowadzone przez Wykonawcę zapiski i informacje przekazane przez Wykonawcę na żądanie Inżyniera), powinien postępować zgodnie z Subklauzulami 1.3 i 3.5, czyli dążyć do kompromisu pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym albo dokonać określenia.
Subklauzula 3.5 wymaga od Inżyniera przede wszystkim dążenia do polubownego załatwienia sprawy pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym. Wydanie określenia musi zatem zawsze poprzedzaćkonsultacja zgłoszonego roszczenia z każdą ze stron i próba osiągnięcia kompromisu. Rozpoczęcie konsultacji nie powinno nastąpić wcześniej, niż po przesłaniu przez Inżyniera odpowiedzi na roszczenie.
Jeśli strony nie uzgodnią wspólnego stanowiska (konsultacje mogą być długotrwałe, jednak powinny być prowadzone bez nieuzasadnionego opóźnienia – Subklauzula 1.3), Inżynier może samodzielnie podjąć decyzję w formie określenia. Określenie powinno być dokonane rzetelnie i w zgodzie z Kontraktem, a ponadto powinno być dokonane na piśmie, bez nieuzasadnionego opóźnienia. Określenie doręcza się Wykonawcy, a jego kopię – Zamawiającemu.
Powyższe wymagania mają na celu minimalizację arbitralności i dowolności podejmowania decyzji przez Inżyniera. Musi on przy tym wziąć pod uwagę wszelkie istotne okoliczności danego przypadku, tj. wykorzystać wszystkie dostępne mu dane (m.in. te wskazane w zgłoszeniu i uzasadnieniu roszczenia, bieżące raporty i zapisy, własne obserwacje i wyniki inspekcji w terenie).
Warto pamiętać, że określenia Inżyniera, w tym te w sprawie roszczeń Wykonawcy, nie mogą zmieniać Kontraktu, generować dodatkowych obowiązków czy uprawnień ponad te wynikające z Kontraktu. Inżynier powinien zatem trzymać się ściśle swoich kompetencji oraz postanowień umownych, aby nie narazić się na skuteczne podważenie dokonanego określenia przez którąś ze stron Kontraktu.
Określenie dokonane przez Inżyniera i doręczone stronom wraz z uzasadnieniem wiąże obie strony, chyba że zostanie następnie uchylone. Powinno być zatem niezwłocznie wprowadzone w życie, niezależnie od tego, czy strony się z nim zgadzają, czy nie i czy zostanie wszczęta procedura podważenia określenia w trybie Klauzuli 20.
Zobacz serwis: Umowy budowlane
W związku z odrębną funkcją dwóch działań Inżyniera: odpowiedzi na roszczenie zgłoszone przez Wykonawcę oraz określenia, nasuwa się pytanie, czy dopuszczalne jest przyspieszenie całej procedury i połączenie tych dwóch etapów. Wiązałoby się to z dokonaniem definitywnej oceny roszczenia przez Inżyniera już w ramach jego pierwszej odpowiedzi na zgłoszenie. Wydaje się, że sposób postępowania przewidziany w Kontrakcie wyklucza dopuszczalność takiego rozwiązania. Wyjątkowo można byłoby rozważać taką możliwość jedynie w razie uznania przez Inżyniera roszczenia w całości, ale tylko po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego. Wtedy nie ma bowiem konieczności dokonywania określenia w trybie Subklauzuli 3.5.
Podsumowując, ocena Inżyniera w sprawie zasadności zgłoszonego roszczenia powinna, jak zresztą każde jego działanie, następować z najwyższą rzetelnością – Inżynier nie powinien podejmować decyzji w pośpiechu, bez należytego zbadania sprawy. Służy temu przewidziana w Subklauzuli 20.1 procedura uzasadniania i weryfikacji roszczeń. Uwzględnia ona obowiązek zapewnienia przez Inżyniera, aby każda wątpliwość była zgłaszana i na bieżąco wyjaśniana przez Wykonawcę.
Dopiero, gdy obie strony dochowały staranności, aby Inżynier dysponował dostateczną wiedzą na temat podstaw roszczenia, roszczenie może być w sposób rzetelny przedstawione stronom w celu przeprowadzenia konsultacji, a w razie potrzeby – samodzielnie ocenione przez Inżyniera w drodze określenia. Takie postępowanie w sposób oczywisty sprzyja rozstrzygnięciu sprawy, które będzie przekonujące dla obu stron Kontraktu i zminimalizuje ryzyko powstania sporu.