Z kolei grupa oznacza również zespół co najmniej 3 osób, który tworzy swoje struktury organizacyjne by popełniać przestępstwa. Nie muszą być one mocno rozbudowane, gdyż art. 65 k.k. nie stawia w tym zakresie żadnych wymogów. Wymaga się jednak zachowania podstawowego podziału organizacyjnego - a więc przywódcy i osób podległych.
Problem pojawia się w sytuacji, kiedy mamy do czynienia ze sprawcą, który bezspornie nie należy do tak zorganizowanej formacji, (tj. nie uczestniczy w tworzeniu jej członów, zasad, struktur itd.), jednakże okresowo współdziała z nią w popełnianiu przestępstw.
Pojawia się zatem pytanie jak przedstawia się i kształtuje odpowiedzialność takiego sprawcy?
Jest to dość istotne pytanie, w szczególności w kontekście prowadzenia obrony, ponieważ uznanie osoby za działającego w takiej grupie skutkuje nie tylko surowszą odpowiedzialnością, jak recydywista wielokrotny, ale również sprawca taki odpowiada przecież za sam udział w takiej grupie.
Zobacz: Naczelne zasady procesu karnego
W tym miejscu należy rozważyć czy każde działanie przestępne podjęte przez członka zorganizowanej grupy przestępczej musi być oceniane jako działanie w zorganizowanej grupie przestępczej?
Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze działaniami sprzecznymi z prawem, a podjętymi w zorganizowanej grupie przestępczej, są tylko takie działania, które służą interesom tej grupy, czy też pozostają w związku funkcjonalnym z nimi i mają prowadzić do realizacji zadań grupy, a także jej planowanej działalności. Nie są zatem nimi zachowania indywidualne nie związane z grupą jako całością.
Z kolei branie udziału w zorganizowanej grupie przestępczej polega na udziale w popełnianiu przestępstw, dla których dokonania grupa została zawiązana. Skazaniem za udział w takiej formacji wymaga ustalenia wpierw, że taka grupa w ogóle istniała.Dla wypełnienia znamiona tego przestępstwa samo formalne „przystąpienie” go takiej grupy jest bez znaczenia.
Najważniejsza jest akceptacja, realizacja i wykonywania jej zadań, działań i zamierzeń, czyli popełnianie przestępstw, co samo przez się czyni pozostawanie w jej strukturze.
Nie jest konieczna wiedza sprawcy o szczegółach organizacji grupy, znajomość wszystkich osób ją tworzących, mechanizmów jej funkcjonowania.
Nie jest uzasadnione oczekiwanie formalnego potwierdzenia udziału w grupie, wyboru kierownictwa itp.
Strona podmiotowa tego formalnego przestępstwa obejmuje obie odmiany umyślności, zatem wystarczające jest, że sprawca ma świadomość istnienia grupy, akceptuje jej cele przestępcze i godzi się, by je realizowano.
Zobacz: Świadek – prawa i obowiązki w procesie karnym
Wystarczające jest, aby sprawca współdziałając z grupą, nie będąc pewny jej przestępczego lub zbrojnego charakteru, godzi się jednak z możliwością posiadania przez nią takich cech.
Dla udziału w grupie zbrojnej nie jest konieczne, by sprawca broń posiadał osobiście bądź stykał się z bronią. Wystarczy, że inni uczestnicy działają z bronią, a sprawca wie o tym i to akceptuje.
Skoro istnieje grupa o wyznaczonych celach przestępczych, kierowana przez jedną osobę lub nawet grupę osób, o pewnym, chociażby podstawowym stopniu zorganizowania, prowadząca systematyczną działalność przestępczą przy wykorzystaniu tych samych możliwości i osób, to udział w poszczególnych przestępstwach tej grupy stanowiących cel jej działania, jest nieformalnym przystąpieniem do grupy i braniem udziału w jej działalności, poprzez akceptację tychże celów.