Wykorzystywane metody są szczególnie kontrowersyjne w przypadku przestępczości zorganizowanej, ponieważ policja lub inne organy ścigania uczestniczą w tym samym przestępstwie, za które sprawca zostaje później skazany. Operacje pod przykryciem obejmują subtelne ustawienie przynęty - takiej jak agent policji. Państwo używa perswazji, a czasem nawet presji lub przymusu, aby ułatwić popełnienie przestępstwa. Dochodzi do starannego zaaranżowania przestępstwa poprzez upozorowanie uczestnika nielegalnej działalności – często agenta policji wcielającego się w rolę potencjalnej ofiary.
W celu ujawnienia istniejącego wcześniej zamiaru przestępczego operacje pod przykryciem często idą o wiele dalej niż tylko stwarzanie okazji dla osoby już zaangażowanej w działalność przestępczą. W związku z tym działania te budzą wiele pytań i kontrowersji. Jak się okazuje wskazana kwestia jest również problem naszych zachodnich sąsiadów. Doskonale obrazuje to przypadek Akbay i Furchta.
Sprawa Akbay
Niniejsza sprawa miała miejsce w Niemczech, dotyczyła skazania trzech osób za przestępstwo przewozu narkotyków, na który państwo miało wpływ. We wrześniu 2009 r. informator kryminalny poinformował organy celne w Bremie, że N.A. miał rzekomo handlować heroiną (kilka kilogramów) z kawiarni w Berlinie. Co istotne, to późniejszy nadzór telefoniczny, który ujawnił rozmowy prowadzone w zakodowanym języku na temat większych sum pieniędzy, nie potwierdził ani nie rozwiał w pełni podejrzeń wobec N.A., który nie był karany. W związku z tym berlińska policja, po uzyskaniu zgody prokuratury w Berlinie, zwróciła się do innego informatora kryminalnego – M. o przeprowadzenie dochodzenia. Informator miał otrzymać zwrot kosztów oraz wynagrodzenie za każdy dzień pracy, jak również premię zależną od ilości przejętych narkotyków.
Po regularnych wizytach w kawiarni prowadzonej przez N.A. od listopada 2009 roku, podczas których informator zapytał N.A. o to, czy byłby zainteresowany handlem heroiną. Informator wyjaśnił, zgodnie z instrukcjami organów śledczych, że mógłby przywozić narkotyki przez port w Bremerhaven w kontenerach i wywozić je z terenu portu, omijając kontrolę celną, z pomocą pracownika portu K. N.A. odpowiedział, że nie chce mieć nic wspólnego z heroiną, ale haszysz i kokaina to inna sprawa.
W maju 2010 r. informator zaproponował, że przedstawi N.A. pracownikowi dokującemu, który był gotów współpracować z N.A. Mężczyzna zgodził się spotkać z pracownikiem dokującym i twierdził, że ma ustalone osoby kontaktowe oraz środki finansowe na import kokainy, w rzeczywistości nie mając ani jednego, ani drugiego. Co więcej, nie nawiązał on żadnych tego typu kontaktów w celu handlu heroiną lub kokainą. W sierpniu 2010 roku N.A., w odpowiedzi na wielokrotne propozycje informatora, w końcu zgodził się spotkać z pracownikiem portu, który w rzeczywistości był agentem policji pracującym pod przykrywką, w celu omówienia procedury importu narkotyków przez port. Informator i pracownik portu mieli otrzymać za swoje usługi po 50.000 euro. N.A. był pod wrażeniem rzekomych wpływów K. w porcie oraz pozornie łatwego sposobu, w jaki można było importować narkotyki bez ryzyka wykrycia. N.A. powiedział im, że wyśle kogoś do Ameryki Południowej w celu przygotowania przesyłki kokainy, przy czym w rzeczywistości nie miał żadnego takiego kontaktu. Po tym spotkaniu, w dniu 24 września 2010 r. sąd okręgowy w Berlinie zezwolił K. na pracę w charakterze tajnego agenta policji zgodnie z art. 110b § 2 kodeksu postępowania karnego.
Kolejne próby zbudowania sieci kontaktów osób mogących dostarczać narkotyki za granicę przez N.A., który czuł się pod presją w wyniku wielokrotnych nacisków informatora nie powiodły się, aż do wiosny 2011 roku. N.A. poprosił swojego przyjaciela C. (trzeciego oskarżonego), o zbudowanie sieci kontaktów dealerów kokainy za pośrednictwem osoby znajomej w Turcji, ale próby C. nie powiodły się. Organy śledcze wiedziały o tym, że N.A. nie udało się stworzyć niezbędnej sieci kontaktów w celu dostarczenia kokainy do portu w Bremerhaven. Jednakże informator wielokrotnie mówił nadzorującym go funkcjonariuszom policji, że N.A. był chętny do prowadzenia handlu narkotykami przez port.
W maju 2011 r. N.A. i B. (inny jego przyjaciel - drugi oskarżony), spotkali w Holandii znajomego B., którego N.A. poznał krótko wcześniej przez przypadek, i z którym rozmawiał o możliwych transakcjach narkotykowych. N.A. i B wraz z osobami kontaktowymi tego ostatniego spotkali się i uzgodnili zorganizowanie przywozu 100 kilogramów kokainy z Ameryki Południowej, która miała być dostarczona przez wskazane wyżej osoby w Holandii. Narkotyki miały zostać przywiezione przez port Bremerhaven z pomocą pracownika doku, K., który wydawał się być bezpieczną trasą przywozu narkotyków. B. był osobą kontaktową między N.A. a grupą osób w Holandii. Następnie K. rozwiał wątpliwości N.A. dotyczące dokonania tej transakcji i zapewnił, że przesyłka będzie odebrana.
W dniu 17 sierpnia 2011 roku prawie 100 kilogramów kokainy zostało dostarczone w kontenerze do portu w Bremerhaven. W dniu 18 sierpnia 2011 roku N.A. i K. pobrali narkotyki z kontenera w porcie i zawieźli je do mieszkania, które N.A. z pomocą K. wynajął właśnie w tym celu. Gdy N.A udał się do mieszkania, został aresztowany - w tym B. i C tego samego dnia.
Sprawa Furchta
Analogiczna sprawa miała miejsce nieco wcześniej. Jest ona o tyle ciekawa że, miała podobny finał. Otóż w listopadzie 2007 roku do Furchta podeszli tajni funkcjonariusze policji. Co istotne - nie był wcześniej karany, ani nie podejrzewano go o udział w handlu narkotykami. Zwrócono się do niego w kontekście dochodzenia karnego przeciwko sześciu innym osobom podejrzanym o handel narkotykami. Głównym celem skontaktowania się z Furchtem było ustalenie powiązania z tymi osobami, a zwłaszcza z jednym z jego przyjaciół - jego partnerem biznesowym S., który był kluczowym podejrzanym. Agenci początkowo udawali, że są zainteresowani kupnem nieruchomości, a później przemytem papierosów.
Zaoferowali pokaźny udział za transport używek za granicę. Nawiązano kontakt z S., ale S. zdecydował się komunikować tylko za pośrednictwem Furchta, a nigdy bezpośrednio z tajnym agentem P. Następnie inny tajny agent o nazwisku D. ujawnił Furchtowi w 2008 roku, że uważa, iż ryzyko przyłapania na przemycie papierosów za zbyt wysokie w porównaniu z potencjalnymi zyskami.
Furcht odpowiedział, że on, S. wraz z innymi osobami rozważają również przemyt kokainy i podobnych narkotyków. Stwierdził, że nie chciałby być zaangażowany w sam handel środków odurzających, ale że pobierałby prowizje. Jednakże Furcht wyjaśnił później jednemu z tajnych agentów, że nie był już dłużej zainteresowany udziałem w handlu narkotykami lub w jakimkolwiek innym biznesie niż restauracja, którą prowadził.
Niemniej jednak, kilka dni po tym, jak Furcht odrzucił ofertę tajnych agentów, jeden z nich rozproszył obawy Furchta i ostatecznie Furcht zaaranżował dwa zakupy narkotyków dla nich w lutym i marcu 2008 roku. W międzyczasie sąd okręgowy wydał zgodę na wszczęcie dochodzenia karnego w sprawie samego Furchta. W następstwie drugiej transakcji Furcht został aresztowany i skazany za dwa zarzuty handlu narkotykami, następnie skazany na pięć lat pozbawienia wolności. Ustalając wymiar kary, sąd pierwszej instancji zauważył, że Furcht był podżegany przez organ państwowy do popełnienia przestępstw. Sąd uznał, że był to istotny czynnik łagodzący, prowadzący do "stosunkowo łagodnego wyroku".
Podsumowanie sprawy Akbay i Furchta
Wykorzystanie tajnych agentów jest bez wątpienia skutecznym i szeroko stosowanym środkiem przeciwko poważnej i zorganizowanej przestępczości, zwłaszcza w dziedzinie handlu narkotykami mimo, że Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) uznaje za nielegalne prowokacje policyjne za pomocą osób trzecich – zwłaszcza policyjnych informatorów. Trybunał podkreśla również rolę mechanizmów nadzoru administrowania tajnymi operacjami policyjnymi i wyraźnie popiera wstępny nadzór sądowy. Jednak, jak pokazują sprawy Akbay i Furchta, kontrola sądowa nie zawsze jest skuteczna w dużej mierze ze względu na brak wiedzy sędziów o wnioskowanych przez policję operacjach jak również braku wiedzy o specyfice pracy policyjnej.
Ciekawy jest fakt, że do 2000 r. ETPC nie trudnił się kwestią policyjnych informatorów, którzy namawiali podejrzanych do popełnienia przestępstwa oraz czy ich zeznania podlegają zakazom dowodowym. W tej kwestii za kluczową można uznać decyzję z 9 czerwca 1998 r. w sprawie Teixeira de Castro v. Portugal (ETPC 25829/94), w której Trybunał orzekł, że postanowienia wskazane w art. 6 Konwencji ogólne zasady starannego procesu mają zastosowanie do wszelkich rodzajów postępowań. Od najprostszych do najbardziej złożonych, w tym dotyczących przestępczości zorganizowanej.
Trybunał doszedł do wniosku, że tajne działania w sprawie Furchta wykraczały poza zwykłe bierne śledztwo w sprawie działalności przestępczej. Środek stanowił policyjne podżeganie w rozumieniu orzecznictwa Trybunału. Ponadto dowody uzyskane przez policyjne podżeganie zostały wykorzystane w postępowaniu karnym przeciwko niemu.
Z kolei w sprawie Akbay Trybunał powtórzył swoje ugruntowane orzecznictwo, zgodnie z którym interes publiczny w walce z przestępczością nie może usprawiedliwiać wykorzystania dowodów uzyskanych w wyniku podżegania i "zastawienia sideł" przez policję. ETPC uznał, że skazanie skarżących było oparte na zeznaniach funkcjonariuszy policji, którzy podżegali. Sądy krajowe nie zastosowały zasad rzetelnego procesu i nie poniosły ciężaru udowodnienia istnienia podżegania. Co istotne stwierdzono naruszenie zasad rzetelnego procesu sądowego (art. 6 § 1) w przypadku pierwszych dwóch skarżących jako wspólników czynu oraz brak naruszenia w przypadku trzeciego skarżącego, który udzielił bezpośredniej pomocy, ale nie został namówiony przez policję.
Rozpatrując zarzut niewłaściwego zachowania policji lub zastawienia pułapki sąd powinien w pierwszej kolejności spróbować ustalić, czy takie działanie miało miejsce. Podżeganie przez policję ma miejsce, gdy zaangażowani funkcjonariusze – czy to członkowie sił bezpieczeństwa, czy też osoby działające na ich polecenie – nie ograniczają się do biernego badania działalności przestępczej, ale wywierają taki wpływ, że podżegają do przestępstwa, które w innym przypadku nie zostałoby popełnione, w celu umożliwienia wykrycia przestępstwa, tj. dostarczenia dowodów i ścigania.
Co istotne ETPC w sprawie Akbay i Furchta powtórzył swoje ugruntowane orzecznictwo w tym kontekście, w szczególności, że interes publiczny w walce z przestępczością nie może uzasadniać wykorzystania dowodów uzyskanych w wyniku zatrzymania przez policję, ponieważ naraża to oskarżonego na ryzyko ostatecznego pozbawienia go od początku sprawiedliwego procesu. Aby proces był rzetelny w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji wszystkie dowody uzyskane w wyniku podżegania policyjnego muszą zostać wyłączone, lub musi zostać zastosowana procedura o podobnych skutkach. Nie podlega karze osoba za działalność przestępczą, która była wynikiem podżegania przez organy państwowe.
Sprawa Sawickiej
W tym miejscu warto odnieść się do głośnej sprawy CBA dot. posłanki wówczas opozycji. Beata Sawicka przyjęła od tajnego agenta 50 tys. zł w zamian za pośrednictwo w sprzedaży i zmianie zagospodarowania terenu nad morzem. Jak ustaliły sądy śledcze, Sawicka stała się obiektem policyjnej prowokacji (nic nie wskazywało na to, iż wcześniej uczestniczyła w procederze korupcyjnym). Niemniej jednak żądanie pieniężne było inspirowane przez agenta służb, który miał wcześniej dość bliski osobisty związek z Sawicką. Mając na uwadze powyższe okoliczności sąd uznał, że Centralne Biuro Antykorupcyjne przekroczyło granice dopuszczalnej prowokacji policyjnej.
Warto przywołać najważniejsze tezy z uzasadnienia sprawy (SA w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2013 r. II AKa 70/13), które mają zbliżony kontekst w odniesieniu do przypadku Akbay i Frucht. Sąd Apelacyjny wskazuje, że w demokratycznym państwie prawnym przeprowadzenie prowokacji operacyjnej bez dochowania podstawowych wymogów ustawowych jest bezprawnym, nielegalnym działaniem nie mogącym wywoływać żadnych skutków prawnych w sferze dowodowej, bo - jak już uprzednio wskazał Sąd - materiały operacyjne uzyskane nielegalne nie mogą stanowić podstawy ustaleń faktycznych w rzetelnym respektującym reguły art. 6 k.p.c. i PW procesie sądowym. Ponadto Sąd podkreśla, że sprawdzenie wiarygodności uzyskanych wcześniej informacji o przestępstwie jest w doktrynie i orzecznictwie sądowym uznawane za przesłankę podstawową i warunek sine gua non dla legalnego zarządzenia wręczenia korzyści dlatego, że czynność ta stanowi drastyczną prowokację wobec obywatela, a nie podlega jakiejkolwiek sądowej kontroli, ani na etapie jej zarządzenia przez szefa CBA, ani w trakcie jej realizacji.
Podsumowanie
Warto zadać pytanie, czy państwo ma moralne prawo stwarzać sztuczne pokusy dla swoich obywateli, a następnie karać tych, którzy się im poddają? Granice akceptowalnej prowokacji można wyznaczyć na wiele sposobów i zawsze pozostaną one dość labilne. Można śmiało twierdzić, że państwo nigdy nie powinno podstępnie wprowadzać w błąd swoich obywateli ani nadużywać ludzkiej słabości, a zwłaszcza nie zachęcać do popełniania przestępstw. Można argumentować, że państwo poprzez swoje środki, takie jak kreowanie bardziej atrakcyjnych pokus niż te, które mają miejsce powszechnie – może sprowokować osobę do popełnienia przestępstwa, któremu w normalnych okolicznościach taka osoba stawiałyby opór.
Profesor Waldemar Gontralski twierdzi, że jeżeli w wyniku nakłaniania doszło do naruszenia wolnej woli, co stanowi naruszenie art. 3 ETPC - postępowanie jest automatycznie uznawane za nierzetelne. Niezależnie od tego, czy dowody z tego nakłaniania były rozstrzygające.
Ze względu na złożoność zagadnienia prawnego istnieje wiele podejść do tego jakie konsekwencje powinny wynikać z podżegania przez policję. Pierwszy obszar problemowy dotyczy tego, gdzie należy wyznaczyć granicę między legalnym dochodzeniem w sprawie przestępstw, które występują a sytuacją, w której władze państwowe "tworzą" przestępstwa, które nie zaistniałyby bez ich interwencji. Istnieje niekwestionowana społeczna konieczność karania niebezpiecznych i poważnych przestępstw w momencie ich zaistnienia, z drugiej zaś strony nie powinno się wykorzystywać prawa w imię własnych korzyści w tym wypadku przez organy ścigania.
Autor: Robert Nogacki, partner zarządzający, Kancelaria Prawna Skarbiec specjalizująca się w doradztwie prawnym, podatkowym oraz strategicznym dla przedsiębiorców