Aktualne amerykańskie tytuły prasowe zwracają uwagę na – jak się okazuje - dość restrykcyjne podejście organów nadzoru do coraz częstszego w Polsce a powszechnego w USA zjawiska promowania przez osoby znane ale nie związane z „rynkiem crypto, CFD i PRIIP”, najbardziej nowoczesnych usług finansowych i inwestycyjnych opartych o wysokie ryzyko i nowoczesną wirtualną dostępność do rynku kapitałowego i wirtualnego. Mowa bowiem o promowanie platform tradingowych, tworzonych z myślą o możliwości technologii protokołu rozproszonego w sektrze Fintech. Dzięki dużym zasięgom osób powszechnie znanych, influencerskie promowanie takich usług nastawione jest na dotarcie z informacją do masowego kręgu użytkowników końcowych, którzy z założenia przeznaczenia portali społecznościowych nie mają specjalistycznej wiedzy na temat zasad ryzyka oraz potencjału zagrożeń inwestowania nie tylko w powszechnie znaną tzw. kryptowalutę, ale również w instrumenty finansowe pochodne przy pomocy CFD, dźwigni, i metod lewarowania potencjału inwestycyjnego w ramach masowej liczby rozproszonej mapy inwestorów indywidualnych.
Sprawa „Kim Kardashian” i legalność promocji influencerskiej instrumentów rynku finansowego i wirtualnego
Media amerykańskie skupiły niedawno uwagę na problem legalności promocji portalu kryptowalut przez znaną markę influencerską należącą do znanej amerykańskiej celebrytki.
Chodzi o sprawę Kim Kardashian, która jak podaje Wall Street Journal[1] została ukarana za promowanie kryptowaluty przez amerykański organ „SEC” (skrót nazwy własnej amerykańskiej instytucji, której pewien zakres działania jest zbliżony do polskich: KNF i UOKiK). Zdaniem mediów, w sprawie zostanie zapłacona kwota powyżej 1 miliona dolarów – w tym 1 milion jako kara, a pozostała część w uproszczeniu jako zwrot otrzymanych kwot za taką pośrednią reklamę. Jak wynika z doniesień prasowych celem takiego influencerskiej informacji było pokazanie obserwującym, że kryptotokeny są bezpieczne i łatwe do nabycia. Taka ocena organu wynikała rzekomo z faktu, że na koncie influencerskim został opublikowany post zawierający link do strony, która zawierała instrukcję, jak zainwestować w kryptotokeny. Ta sytuacja to przykład, że przepisy dotyczące przeciwdziałania nieuczciwym praktykom są potrzebne do uniknięcia problemów związanych z nieoznaczonymi reklamami. Przepisy blokujące więc działania influencerskie powinny więc uwzględniać ryzyko promocji dedykowanej bezpośrednio do osób niebędących profesjonalistami, a dotyczącej nowoczesnych produktów inwestycyjnych, czy to w kryptowaluty czy też w instrumenty rynku finansowego za pomocą wirtualnych platform inwestycyjnych. Są to więc inwestycje na platformach tradingowych związane nie tylko z kryptowalutą, ale również z innymi instrumentami inwestycyjnymi możliwymi na wirtualnych platformach inwestycyjnych (przykładowo handel z dźwignią finansową dostępny na CFD na pary walutowe, surowce, indeksy giełdowe, kryptowaluty, obligacje, ETF-y). Chodzi więc o produkty wysokiego ryzyka z perspektywy nieprofesjonalistów rynku kapitałowego i wirtualnego, których opłacalność z założenia wiąże się z nabyciem takich produktów w niewielkiej ilości w sposób masowy przez dużą ilość użytkowników końcowych. Dzięki influenserom działania promocyjne adresowane są więc do masowych odbiorców. Są one reklamowane w oparciu o założenie szybkiego zysku i z tych powodów taki przedmiot informacji kanałów społecznościowych nosi duży potencjał ryzyka. Dlatego w świetle organów nadzorujących interesy rynku finansowego, a w przypadku walut wirtualnych rynku konsumenckiego takie działania mogą być uznane za ryzykowne i szkodliwe dla odbiorców końcowych. Powstaje pytanie, czy są to jednak powody, dla których oznaczanie reklam jest tak ważne i czy ryzyko informacyjne usprawiedliwia ingerencję organów nadzoru to tego, aby wymuszać oznaczenie, że informacja osoby znanej publicznej na jej koncie społecznościowym jest udostępniona przez tą osobę z uwagi na współpracę promocyjną z podmiotem udostępniającym takich produkt lub usługę
Powody, dla których powstały Rekomendacje dla influencerów dotyczące oznaczania reklam w Polsce
W Polsce odpowiednik wskazanej w powyższym przykładzie amerykańskiej „SEC” byłby przede wszystkim Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, którego rolą z natury swoich funkcji w obrocie gospodarczym jest zwrócenie uwagi na oznaczanie reklam dla bezpieczeństwa obserwujących, subskrybentów i widzów. Należy wskazać, że problem nadzoru polskiego UOKIK nad aktywnością informacji portali społecznościowych nie jest jedynie „wirtualny”. Urząd bowiem wszczynał postępowania, aby wyjaśnić sytuację kilku polskich influencerów, którzy robili rzekome „niebezpieczne” (szkodliwe) treści dla ich obserwujących. Przy braku współpracowali z UOKIK, ostatecznie zostali ukarani karą finansową (pieniężną).
Polskie przepisy
UOKIK opublikował aktualnie wytyczne dla influencerów dotyczące tzw. „reklam”. Influencerzy, którzy operują w Polsce powinni więc tych reguł przestrzegać. Podstawę prawną tych rekomendacji można w niektórych przypadkach upatrywać przykładowo w artykule 24 ustawy o UOKiK, który stanowi, że zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Skoro więc polski UOKIK uprawniony jest do prowadzenia tego typu postępowań antymonopolowych, to w związku z tym można spodziewać się pewnych bezpośrednich działań wyjaśniających.
UOKIK podkreśla, że prawidłowe oznaczanie reklam jest obowiązkowe dla influencerów. Prawo w Polsce jasno stanowi, że treści reklamowe nie mogą wprowadzać w błąd konsumentów. Odpowiedzialność za to ponoszą influencerzy, agencje reklamowe i reklamodawcy, dlatego również powszechnie znani właściciele kont portali społecznościowych są właśnie adresatami tych wytycznych UOKIK.
Celem wydanego instrukcyjnego dokumentu UOKIK jest takie aktywne oddziaływanie na podmioty tworzące kontent aplikacji społecznościowych, aby pośrednio wpływać na lepsze informowanie obserwujących profile osób znanych o fakcie, że konkretna treść jest reklamą lub współpracą podjętą przez influencerów z innymi podmiotami.
Należy zauważyć, że wprowadzana do internetu treść może być oceniana jako nieuczciwa praktyka rynkowa, którą prawo antymonopolowe w Polsce definiowane jest jako:
- zaniechanie wprowadzające w błąd, które pomija informacje, na podstawie których obserwujący, subskrybenci lub widzowie będą podejmować decyzję na przykład o kupnie lub podpisaniu,
- kryptoreklama jako ukryta reklama – brak informacji, że jest to treść płatna (opłacona przez podmiot zewnętrzny),
- czyn nieuczciwej konkurencji – treść, która zachęca do kupienia produktu lub usługi, ale daje wrażenie neutralnej informacji.
Jeżeli więc influencer ma wątpliwości co do konkretnej treści, powinien ją oznaczyć jako reklamę. Jeżeli reklama promuje własną markę także ona powinna być oznaczona jako reklama.
Jeżeli influencer otrzymał pierwszy prezent na przykład od agencji reklamowej lub działu PR danej marki i podejmie decyzję o publikacji treści z tym prezentem, nie ma obowiązku do oznaczenia jako reklamy, ale powinien on poinformować, że jest to prezent. Według wytycznych UOKIK, formy wynagrodzenia nie mają przy tym znaczenia. To może być produkt, usługa, voucher, zniżka, bonus, bilet do kina, koszty noclegu lub cokolwiek innego. Bez znaczenia na charakter treści reklamowych jest również fakt, że reklamodawca miał lub nie miał wpływu na taką treść. Jest to bowiem część umowy między stronami, dzięki której treść informacyjna została przekazana do wiadomości odbiorców końcowych. Jeżeli influencer otrzymuje produkt do testowania, to ma on obowiązek poinformować obserwujących, subskrybentów lub widzów od kogo to jest, oraz że jest to bezpłatne lub z obowiązkiem zwrotu.
Sposoby na oznaczenie reklamy
Oznaczenia powinny być czytelne, jasne i zrozumiałe dla odbiorców. Z jednej strony jest to truizm. Z drugiej strony być może takie wytyczne mogą stanowić wątpliwe pole do unikania odpowiedzialności za tzw. „kontent influencerski” względem polskiego UOKIK. W mediach społecznościowych jest funkcja do oznaczania reklam. Polska instytucja rekomenduje dwupoziomowe oznaczanie. Pierwszy poziom to oznaczanie poprzez funkcje w mediach społecznościowych do tego celu. Drugi poziom to oznaczanie przez influencera na przykład hashtagami.
Zalecane zwroty to: #reklama #współpracareklamowa #postsponsorowany #storysponsorowane #płatnawspółpraca #płatnypost #płatnestory #autopromocja #autoreklama #własnamarka #prezent #pierwszyprezent
Postępowania wyjaśniające lub „quasi” antymonopolowe godzące w interesy ogółu
Prezes UOKiK może więc w przypadku problemu kryptoreklamy wszcząć postępowanie wyjaśniające lub jako organ antymonopolowy rozpocząć postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów na podstawie artykułu 47 i następnych ustawy o UOKiK w konkretnej sprawie, aby wyjaśnić kwestie poddane w wątpliwość. Wówczas co do zasady influencerzy zawodowo zajmujący się swoim wizerunkiem w internecie, jako „przedsiębiorcy” mają obowiązek przekazania do Prezesa wszelkich wymaganych informacji i dokumentów. Prezes może przesłuchiwać świadków i powołać biegłych w kwestiach, które wymagają wiadomości specjalnych. Na zakończenie postępowania Prezes UOKiK wydaje decyzję. Może on nałożyć karę finansową. Od tej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie. Tak więc rzeczywistość urzędnicza przede wszystkim dotyczy przedsiębiorców, co na pierwszy rzut oka nie pokrywa się z pojęciem działalności „influencerskiej”. Nie mniej jednak należy spodziewać się ewentualnych kroków urzędowych skierowanych do wszystkich tych podmiotów, które przy pomocy popularności influencerów, kreują kontent w portalach społecznościowych. Przynajmniej takie możliwości prawne dają obecne ramy prawne przywołane powyżej. Skoro więc wskazane powyżej wytyczne mają za swój przedmiot ogólny kontent reklamowy, to tym bardziej zasięgiem prawnych konsekwenci w Polsce objęte są przekazywane przez influencerów informacje o możliwościach inwestycyjnych dedykowanych dla osób, które mogą nie być przygotowane na ryzyka związane ze stratą inwestycyjną opisaną powyżej.
Polscy influencerzy, agencje reklamowe i reklamodawcy, którzy nie przestrzegają powyższych wytycznych mogą być ukarani na gruncie polskiego prawa administracyjnego poprzez karę pieniężną, zobowiązanie do zaniechania praktyk, które naruszały zbiorowe prawa konsumentów, do usunięcia skutków naruszenia lub do publikacji decyzji Prezesa UOKiK.
Konsumenci i konkurenci, którzy są ofiarami (są poszkodowani) nieuczciwych praktyk rynkowych na gruncie polskiego prawa cywilnego mogą się domagać co do zasady naprawienia szkody (na przykład unieważnienia umowy ze zwrotem pieniędzy), zaniechania tej praktyki, usunięcia skutków naruszenia lub przeprosin.