Przetarg jest podstawowym instrumentem udzielania zamówień publicznych, który ma na celu wykorzystanie mechanizmów rynkowych, aby umożliwić wyznaczenie odpowiedniej ceny lub oferenta na określone dobra oraz zamówienia. Jako iż przetarg stanowi jedną z instytucji zawierania umów w gospodarce rynkowej, w doktrynie wskazuje się, że „podlega on ochronie jako instrument prawidłowego obrotu gospodarczego, w szczególności gwarantujący równość podmiotów gospodarczych”[1]. Czym więc jest przetarg? Przyjmuje się, iż jest to „suma uporządkowanych czynności, których ostatecznym celem jest wybór nabywcy rzeczy w drodze zaproszenia do składania ofert. Przetarg ma pozwolić wyodrębnić tego kontrahenta, który ofiarowuje najkorzystniejsze warunki zawarcia umowy - najniższą lub najwyższą cenę, najkorzystniejszy termin wykonania, najnowszą technologię”[2].
Polecamy: WARSZTAT: Nowe Prawo Zamówień Publicznych Kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych po zmianach
Zamówienia publiczne zaś (zgodnie z brzmieniem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) to „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Stanowią one niezwykle istotny instrument polityki gospodarczej państwa”.
Z powyższych względów konieczne jest wprowadzenie do porządku prawnego instrumentów ochrony prawidłowego przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a co za tym idzie – instrumentów reakcji prawnokarnej na wypadek stwierdzenia nieprawidłowości. Zatem jakie są podstawowe przestępstwa, związane z procedurą udzielania zamówień publicznych, przewidziane w polskim kodeksie karnym? I jakich metod używa się w celu wykrycia tych przestępstw?
Przestępstwo z art. 305 kodeksu karnego
Ten czyn zabroniony bywa nazywany przestępstwem zakłócenia przetargu publicznego. Zgodnie z art. 305 § 1 „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”. § 2 tego artykułu stanowi, iż tej samej karze podlega także ten, „kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany”.
Przestępstwo z § 1 jest przestępstwem kierunkowym, co oznacza, że dla bytu przestępstwa konieczne jest, aby sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Natomiast dla bytu przestępstwa z § 2 nie ma już znaczenia cel działania sprawcy, nie musi on działać w celu uzyskania korzyści majątkowej.
Sprawcą zachowań opisanych w art. 305 k. k. może być każda osoba fizyczna, nie wyłączając ani właściciela mienia objętego przetargiem (np. wchodzącego w porozumienie z uczestnikiem przetargu, aby uzyskać jak najwyższą, nieuzasadnioną cenę), ani też podmiotu, na rzecz którego przetarg jest przeprowadzany, jednak sprawca musi działać na szkodę instytucji organizującej przetarg. Jeśli dojdzie do pokrzywdzenia innych uczestników przetargu, ale nie samego zamawiającego, nie dojdzie do wypełnienia ustawowych znamion czynu z art. 305 kodeksu karnego.
Przestępstwo z art. 297 kodeksu karnego
Zgodnie z dyspozycją art. 297 § 1 kodeksu karnego „Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.”. Zaś § 2 komentowanego artykułu stanowi, iż tej samej karze podlega ten, „kto wbrew ciążącemu obowiązkowi, nie powiadamia właściwego podmiotu o powstaniu sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie albo ograniczenie wysokości udzielonego wsparcia finansowego, określonego w § 1, lub zamówienia publicznego albo na możliwość dalszego korzystania z instrumentu płatniczego”.
Odnosząc powyższą regulację do procedury udzielania zamówień publicznych stwierdzić należy, iż odpowiedzialność za ten czyn zabroniony poniesie osoba, która przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę lub nierzetelny dokument, albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego – jeśli działa w celu uzyskania zamówienia publicznego dla siebie lub kogoś innego. Co do zasady podmiotem przestępstwa będzie w tym przypadku osoba bezpośrednio biorąca udział w procedurze przetargowej, a zatem pracownicy, członkowie komisji przetargowej itp., ponieważ odpowiedzialny będzie tylko ten, kto miał określony w przepisie cel i był tego celu świadomy.
Przestępstwa korupcyjne określone w art. 228 – 230a k. k. oraz 296a k. k.
Za przestępstwa korupcyjne w związku z organizowaniem przetargu odpowiedzialni będą zarówno członkowie komisji przetargowej i pracownicy, jak i członkowie zarządu spółki organizującej przetarg publiczny, w zależności oczywiście od tego, kto przyjął korzyść majątkową.
Skoro znamy już podstawowe rodzaje przestępstw przetargowych, przeanalizujmy jakich metod używa się, aby wykryć czyny zabronione tego rodzaju.
Czynności operacyjno-rozpoznawcze
Organy takie jak Policja, CBA, czy też ABW są wyposażone w kompetencje do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych w celu wykrywania przestępstw gospodarczych, w tym – przestępstw przetargowych. Podstawowymi rodzajami czynności operacyjno-rozpoznawczych są: kontrola operacyjna (np. pod postacią kontrolowania treści korespondencji), zakup kontrolowany i łapówka kontrolowana, a także operacja pod przykryciem.
Inne sposoby
Innym sposobem uzyskiwania dowodów przestępstw gospodarczych będzie anonimowe zawiadomienie o przestępstwie. Każda zawarta w anonimie informacja podlega sprawdzeniu, zwłaszcza dokładniejszego badania wymagać będą te anonimy, które poparte zostały dołączonymi dokumentami.
Kolejnym sposobem uzyskiwania informacji o przestępstwach gospodarczych będzie zawiadomienie ze strony Najwyższej Izby Kontroli, która ma obowiązek denuncjacji przestępstw i wykroczeń, o których dowiedziała się w związku ze swoją ustawową działalnością.
[1] W. Wróbel, Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k. k. Wydanie IV., red. A. Zoll, Warszawa 20
[2] Ibidem.
Polecamy serwis: Prawo karne