Zapewnienia sprzedających będące swoistym parasolem ochronnym dla kupującego są jednym z kluczowych elementów dokumentacji transakcyjnej. Można zaryzykować stwierdzenie, że zapewnienia są obecnie standardem na rynku M&A i rzadko miewa się w dzisiejszych czasach do czynienia z transakcją, w toku której sprzedający nie składają kupującemu zapewnień.
- Zapewnienia może złożyć ubezpieczyciel
- Zakres polisy syntetycznej ma znaczenie
- Zapewnienia syntetyczne to przewaga licytującego
Co jednak, jeśli sprzedający odmówili złożenia zapewnień lub ich zakres nie pozwala należycie zabezpieczyć interesu kupującego? Czy istnieje inny sposób pozwalający na uzyskanie oczekiwanego efektu, aniżeli długotrwałe negocjacje z „opornym” sprzedającym?
Zapewnienia może złożyć ubezpieczyciel
Rynek ubezpieczeń transakcyjnych wyszedł naprzeciw sytuacjom, kiedy pogodzenie interesu obu stron transakcji w zakresie zapewnień jest niemożliwe lub chociażby znacząco utrudnione. Ubezpieczyciele działający na rynku polis W&I (Warranties and Indemnities) oferują obecnie w portfolio swoich produktów tak zwany syntetyczny wariant W&I. W uproszczeniu można przyjąć, że kupującemu zapewnienia składa wówczas nie sprzedający (w umowie sprzedaży) lub managerowie (w ramach tzw. warranty deed), ale sam ubezpieczyciel.
Syntetyczne zapewnienia były historycznie oferowane jako możliwość regresu dla kupujących w sytuacjach, w których na przykład syndycy masy upadłościowej lub inne podmioty trzecie zbywały aktywa na zasadzie „as is”, nie mając żadnej lub bardzo ograniczoną wiedzę na temat zbywanych aktywów, przez co nie były w stanie złożyć zapewnień. Obecnie natomiast syntetyczne polisy W&I stosuje się również w celu ułatwienia i przyspieszenia transakcji, kiedy z jakiegokolwiek powodu podmiot, który powinien złożyć kupującemu zapewnienia, nie chce tego zrobić (mowa tu chociażby o przypadkach, kiedy na przykład nowy zarząd ma ograniczoną wiedzę historyczną na temat działalności operacyjnej spółki lub kiedy inwestor finansowy nie chce składać zapewnień operacyjnych). Na rynku polskim polisy syntetyczne są jednak wciąż najczęściej stosowane na gruncie transakcji będących pokłosiem postępowania upadłościowego. Dla ubezpieczyciela oferującego polisę syntetyczną istotne jest głównie, aby niechęć podmiotu, który powinien takie zapewnienia złożyć, była obiektywnie uzasadniona.
Zakres polisy syntetycznej ma znaczenie
Zapewnienia pod syntetyczną polisą W&I mogą być zarówno całkowicie, jak również tylko częściowo syntetyczne w formie polisy hybrydowej. W pierwszym przypadku to ubezpieczyciel negocjuje i składa cały zestaw zapewnień pod polisą, jeśli w umowie sprzedaży lub innej dokumentacji transakcyjnej nie ma w ogóle zapewnień. Drugi natomiast przypadek ma miejsce, kiedy zestaw zapewnień uwzględniony w dokumentacji transakcyjnej jest zbyt wąski dla zabezpieczenia interesu kupującego i polisa ma „syntetycznie” uzupełnić treść tych zapewnień. Wielu ubezpieczycieli może też zaoferować syntetyczne podatkowe klauzule indemnifikacyjne (general tax indemnity) obejmujące całość rozliczeń podatkowych do dnia dokonania transakcji.
Początkowo zakres zapewnień składanych syntetycznie był znacznie węższy od standardów rynkowych. Niemniej, oczekiwania klientów i nacisk rynku powodują, że ubezpieczyciele coraz bardziej uelastyczniają swoje podejście. Może się to jednak wiązać z wyższymi wymaganiami ubezpieczyciela wobec prowadzonego badania due diligence niż w przypadku klasycznej polisy W&I. Nie istnieje bowiem podmiot, do którego ubezpieczyciel mógłby skierować roszczenie regresowe w przypadku umyślnego zatajenia informacji.
Zapewnienia syntetyczne to przewaga licytującego
Zapewnienia syntetyczne są też ciekawym produktem z perspektywy transakcji przeprowadzanych w formule aukcji (procesów konkurencyjnych), mogą bowiem znacząco polepszyć pozycję biddera składającego swoją ofertę w procesie. Wyjście do sprzedającego z ofertą obejmującą zobowiązanie oferenta do zapewnienia polisy syntetycznej jest dla sprzedającego nie tylko gwarancją zmniejszenia nakładu jego pracy w całym procesie, ale przede wszystkim znaczącym ograniczeniem jego odpowiedzialności. Sprzedający nie odpowiada bowiem w przypadku polis syntetycznych nawet gdyby doszło do oszustwa. Taka polisa zwiększa również prawdopodobieństwo sprawnego zamknięcia procesu z uwagi na brak konieczności prowadzenia długich i skomplikowanych negocjacji w przedmiocie zapewnień. Oczywiście w praktyce każdy przypadek wymaga osobnej analizy.
Autor: Katarzyna Gurak, analityk M&A w HWF Partners
Katarzyna Gurak
Media