Nie będzie ani WIBOR-u ani WIRON-u? Czy banki są gotowe na taki scenariusz?

• Klauzule awaryjne w umowach bankowych a likwidacja WIBOR-u i rezygnacja z WIRON-u. 3 możliwe sytuacje
• Jakie obowiązki narzuca BMR na banki?
• Czy umowy kredytów konsumenckich (gotówkowych) także powinny zawierć klauzule awaryjne jeśli uzależniały oprocentowanie od wskaźnika WIBOR?
• Błędne interpretacje KNF, ZBP wprowadziły banki w błąd
• Co jeśli dojdzie do zaprzestania publikacji wskaźnika referencyjnego?

Klauzule awaryjne w umowach bankowych a likwidacja WIBOR-u i rezygnacja z WIRON-u. 3 możliwe sytuacje

Przypomnijmy, że 1 stycznia 2018 roku zaczęło w Polsce obowiązywać Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014. To tzw. rozporządzenie BMR.

Rozporządzenie to narzuca na banki określone obowiązki informacyjne, które polegają na zamieszczaniu w umowie w tzw. klauzul awaryjnych. Owe klauzule powinny wskazywać procedurę postepowania w przypadku gdy administrator wskaźnika referencyjnego, od którego bank uleżenia oprocentowanie kredytu zaprzestanie być publikowany.  Co najmniej od 2 lat wiemy, że wskaźnik WIBOR w najbliższych latach przestanie być publikowany – to już jest sprawa przesadzona – wiele instytucji na ten temat wypowiedziało się. 

Do ubiegłego roku funkcjonował wskaźnik WKF. W tym roku dochodzi jeszcze ryzyko, że wskaźnik WIRON także przestanie być publikowany.  A w przypadku zaprzestania publikacji stosowanego wskaźnika (WIBOR) bank powinien dokonać stosowanej zamiany wskaźnika, i już od kilku lat powinien informować o tym klientów i być przygotowany operacyjnie.

W zaistniałej sytuacji mogą pojawić trzy podstawowe problemy w związku z błędną konstrukcją klauzul awaryjnych bądź jej brakiem:
1) Co jeśli bank nie zawarł w umowie planu awaryjnego a umowa była zawarta po 1 stycznia 2018 roku? 
2) Co jeśli bank wskazał jako alternatywę stopę referencyjną NBP, która nie jest wskaźnikiem w rozumieniu rozporządzenia BMR?
3) Co jeśli jako wskaźnik alternatywny bank wskazał WIRON lub WKF?

Jakie obowiązki narzuca BMR na banki?

Kwestie związane z obowiązki wynikłymi z zaprzestaniem publikowania wskaźnika referencyjnego określa Artykuł 28 pkt 2 „Zmiany i zaprzestanie opracowywania wskaźnika referencyjnego” rozporządzenia BMR.

Artykuł ten ma następujące brzemiennie: ”Podmioty nadzorowane, inne niż administrator, o którym mowa w ust. 1, które stosują wskaźnik referencyjny, sporządzają i zachowują rzetelne plany, sporządzone na piśmie, określające działania, które podjęłyby na wypadek istotnych zmian lub zaprzestania opracowywania danego wskaźnika referencyjnego. Jeżeli jest to możliwe i zasadne, plany takie wskazują jeden lub kilka alternatywnych wskaźników referencyjnych, które można by stosować jako odniesienie w celu zastąpienia wskaźników referencyjnych, których opracowywania zaprzestano, wskazując dlaczego takie wskaźniki referencyjne mogłyby być odpowiednią alternatywą. Podmioty nadzorowane, na wniosek, przekazują te plany i ich ewentualne aktualizacje odpowiedniemu właściwemu organowi oraz uwzględniają je w stosunkach umownych z klientami.”

Problem w tym, że rozporządzenie BMR zaczęło obowiązywać od 1 stycznia 2018 roku. I już od tej daty banki powinny w odpowiedni sposób informować klienta o owych ryzykach i sposobie dokonywania zamiany wskaźnika po zaprzestaniu publikacji tego wpisanego do umowy. Warto wspomnieć że GPW Benchmark (administrator wskaźnika referencyjnego WIBOR) uzyskał zgodę na administrowanie wskaźnikiem dopiero 16 grudnia 2020. Jednak nie ma to wpływu na owe obowiązki informacyjne zgodne z artykułem 28 rozporządzenia BMR.  Przez kilka lat banki nie informowały klienta wcale lub robiły to niepoprawnie. Winić tutaj należy banki i KNF. Banki zignorowały wymogi BMR a KNF  działając ostrożnościowo powinien  sprawdzać czy banki to robią prawidłowo  jak również nie wydał odpowiednich wytycznych, które wskazałyby bankom prawidłową drogę postepowania. A przecież rozporządzenie BMR jest dość zawiłym aktem prawnym i banki mogły w różny sposób go interpretować. 

Uczestnicząc w transakcjach zawieranych z konsumentami zarówno kredytów gotówkowych jak i hipotecznych przeanalizowałem wiele umów kredytowych. Wyciągam z owych analiz następujące wnioski: 

1. Banki w latach 2018-2020 bardzo rzadko stosowały procedury awaryjne w umowach kredytów hipotecznych a jeśli już to robiły to procedury te często zawierały błędy np. wskazując jako wskaźnik alternatywny stopę referencyjna NBP,  który nie jest wskaźnikiem referencyjnym w rozumieniu tegoż rozporządzenia,

2. Od grudnia 2020 był publikowany wskaźnik referencyjny WKF a żaden bank komercyjny nie ujął go w procedurach awaryjnych aby spełnić minimum regulacyjne. Od stycznia 2022 był publikowany WIRON i również rzadkością jest aby banki wskazały w procedurach awaryjnych ten wskaźnik,

3. Banki w przypadku umów kredytów gotówkowych uzależnionych od WIBOR nie stosowały klauzul awaryjnych.

Czy umowy kredytów konsumenckich (gotówkowych) także powinny zawierć klauzule awaryjne jeśli uzależniały oprocentowanie od wskaźnika WIBOR?

Na szczególną uwagę zasługują umowy kredytów konsumenckich (gotówkowych). Mimo tego że minęło już  6 lat od wejścia w życie Rozporządzenia BMR w ustawa o kredycie konsumenckim nie odzwierciedla rygoru owego rozporządzenia. Już kilkukrotnie w 2023 roku sygnalizowałem problem tej luki prawnej. 

Pod koniec 2023 roku Tomasz Czech autor komentarza do ustawy o kredycie konsumenckim po raz pierwszy zauważył ową lukę i tak to ujął w komentarzu „Omawiany przepis nie uwzględnia przepisów rozporządzenia 2016/1011 z 8.06.2016 r. wydanego w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne. Nie został z nimi w żaden sposób skorelowany. Z tego względu de lege ferenda trzeba zgłosić postulat zasadniczej korekty legislacyjnej komentowanego przepisu.
W odniesieniu do kredytu hipotecznego w art. 4 pkt 28 u.k.h. wprowadzono definicję wskaźnika referencyjnego, odsyłając do art. 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia 2016/1011."

Trudno określić jakie będą skutki nie podporzadkowania się banków pod rozporządzenie BMR.

Nie poinformowanie konsumenta o możliwych skutkach zaprzestania publikacji wskaźnik były powszechną praktyką. Nie dostosowanie zapisów umowy do rozporządzenia  BMR może stanowić swoiste ominiecie unijnych regulacji. A przy konflikcie źródeł prawa, unijne regulacje co do zasady mają pierwszeństwo przed regulacjami krajowymi.  Owe niepodporządkowanie się pod rozporządzenie często skutkowało błędami w formule zmiany oprocentowania czy zastosowanego wskaźnika w treści umowy innego niż na to pozwala rozporządzenie BMR. Owy brak skorelowania może skutkować tym, że umowy które uzależniają oprocentowanie od stopy referencyjnej NBP, która nie spełnia wymogów definicji wskaźnika referencyjnego, mogą w przyszłości być uznane za wadliwe. A przecież rozporządzenie BMR miało zapewnić konsumentowi rzetelność ustalania wskaźnika który jest używany do określania oprocentowania kontraktu z konsumentem. W Polsce rolę podmiotu nadzorującego nad administratorem wskaźnika pełni KNF. W Artykule 1 rozporządzeni BMR czytamy „Niniejsze rozporządzenie wprowadza wspólne ramy mające na celu zapewnienie dokładności i rzetelności indeksów stosowanych w Unii jako wskaźniki referencyjne w instrumentach i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych. Niniejsze rozporządzenie przyczynia się w ten sposób do prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego, zapewniając jednocześnie wysoki poziom ochrony konsumentów i inwestorów.”

Sytuacja jest o tyle niespotykana, że KNF nie wyłapał owej luki legislacyjnej i nie zgłosił postulatu dokonania korekty w tym zakresie zwłaszcza, że owe przepisy były analizowane w ramach stanowiska z dnia 23 września 2021 „Stanowisko UKNF w sprawie stosowania wskaźników referencyjnych w rozumieniu BMR” Analizując ten dokument widać, że KNF miał trudność interpretacyjną. Przyznać muszę, że w kilku kwestiach tego stanowiska się z nim nie zgadzam. Ale to jest już temat na oddzielne rozważania.

Warto także przytoczyć „Stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie planów (tzw. planów awaryjnych), o których mowa w art. 28 ust. 2 Rozporządzenia BMR, oraz w sprawie odzwierciedlenia planów w stosunkach umownych z klientami skierowane do banków komercyjnych, w tym banków zrzeszających, oraz do banków spółdzielczych” Stanowisko to zostało wydane dopiero  30 kwietnia 2021 r. a przecież banki już powinny uwzględniać regulacje związane ze wskaźnikami już w 2018 roku. Aktualnie KNF zatrudnia około 1400 osób i jak to możliwe, że dopiero po tak długim czasie dała bankom niezbędne wskazówki.

Błędne interpretacje KNF, ZBP wprowadziły banki w błąd

W 2020 toczyły się dyskusje na temat tego czy stopa referencyjna jest wskaźnikiem referencyjnym. Później w 2021 roku stwierdzono jednak, że nie. 

Artykuł 11 pkt 1a rozporządzenia BMR wskazuje, że wskaźnik ustalany jest w oparciu o proces rynkowy: „  Opracowywanie wskaźnika referencyjnego podlega następującym wymogom dotyczącym jego danych wejściowych: a) dane wejściowe są wystarczające do dokładnego i wiarygodnego odzwierciedlenia rynku lub realiów gospodarczych, których pomiar jest celem danego wskaźnika referencyjnego;

danymi wejściowymi są dane dotyczące transakcji, jeżeli są dostępne i adekwatne; jeżeli dane dotyczące transakcji nie są wystarczające lub adekwatne do dokładnego i wiarygodnego odzwierciedlenia rynku lub realiów gospodarczych, których pomiar jest celem danego wskaźnika referencyjnego, można wykorzystać dane wejściowe niebędące danymi dotyczącymi transakcji, w tym ceny szacunkowe, kwotowania i zatwierdzone kwotowania lub inne wartości;” 

Jednak KNF nie potrafił zinterpretować w/w przepisu a przez to banki w klauzulach awaryjnych wskazują odniesienie do stopy referencyjnej NBP. A przecież zgodnie z rozporządzeniem BMR stopa referencyjna NBP nie jest wskaźnikiem referencyjnym. Przez to uchybienie owe klauzule są wadliwe.

Co jeśli dojdzie do zaprzestania publikacji wskaźnika referencyjnego?

Zgodnie z moją opinią, w chwili zaprzestania publikacji wskaźnika referencyjnego jeśli umowa została zawarta po 1 stycznia 2018 roku to bank powinien dokonać zamiany wskaźnika zgodnie z procedurą awaryjną. Jeśli takiej procedury nie ma zwartej w umowie to bank nie ma prawnej możliwości zastosować wskaźnik alternatywny jeśli nawet ten zostanie podmieniony w drodze rozporządzania. Bank jeśli był obowiązany do zawarcie w umowie planu awaryjnego a tego nie zrobił to w mojej ocenie nie ma on możliwości dokonania zamiany. Więc jeśli kredyt był oprocentowany według formuły „wskaźnik+ marża” to oprocentowanie kredytu zostanie zmienione na stałe równe marży kredytowej. Oczywiście można się zastanowić czy wchodziłaby tutaj w grę stwierdzenie nieważności umowy ale jest to kwestia mocno wątpliwa ponieważ kredyt oprocentowany według stałej marży kredytowej może funkcjonować dalej. Warto także wziąć pod uwagę że 10 lutego 2021 r. weszło w życie rozporządzenie w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) 2016/1011 w odniesieniu do wyłączenia dotyczącego niektórych walutowych wskaźników referencyjnych stóp państw trzecich i wyznaczenia zamienników niektórych wskaźników referencyjnych, których opracowywania się zaprzestaje oraz w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 648/2012. I to rozporządzenie ma wpływ na wystąpienie tzw. spreadu korygującego. Ale tutaj każdorazowo należy analizować umowę kiedy była ona podpisywana i czy owa regulacja powinny być już w niej zawarta. Także umowy które zawierają procedury awaryjne przed ta datą powinny zwierać stosowne aneksy.

Krzysztof Szymański