Kto musi, a kto może wdrożyć obowiązki prawne dotyczące ochrony sygnalistów w administracji publicznej

• I. Zamiast wprowadzenia 
• II. Zakres podmiotowy obowiązków wdrożeniowych według Ustawy  
• III. Wyłączenie z art. 23 ust 5 Ustawy w kontekście celów Dyrektywy
• IV. Implementacja dyrektyw w porządku krajowym z punktu widzenia sygnalisty  
• V. Urząd gminy i starostwo powiatowe, jako szczególne jednostki organizacyjne 

I. Zamiast wprowadzenia 

W przestrzeni publicznej, a przede wszystkim w kierownictwie tzw. jednostek samorządowych bardzo szybko, ukształtował się pogląd o braku konieczności wdrażania ustawy o ochronie sygnalistów w jednostkach organizacyjnych gminy lub powiatu liczących mniej niż 10 000 mieszkańców.

Podstawą takich sądów jest treść uchwalonego w dniu 14 czerwca 2024 r. art. 23 ust 5 ustawy o ochronie sygnalistów, zwanej dalej Ustawą, który stanowi, iż „Przepisów niniejszego rozdziału (rozdział 3 zgłoszenia wewnętrzne – dopisek Autora) nie stosuje się do jednostek organizacyjnych gminy lub powiatu liczących mniej niż 10 000 mieszkańców”.

W istocie Rozdział 3 Ustawy dotyczy obowiązku ustalenia wewnętrznej procedury dokonywania zgłoszeń naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, a także działań bezpośrednio związanych ze zgłoszeniami wewnętrznymi np. prowadzenia rejestru zgłoszeń.

Zatem ewentualne wyłączenie może dotyczyć tylko obowiązków zawartych w rozdziale III Ustawy, a nie ochrony sygnalistów in abstracto.

Cały czas należy mieć jednak na uwadze, iż 

- przepisy Ustawy nie weszły jeszcze w życie,

- brak obowiązku ustalenia wewnętrznej procedury zgłoszeń nie wyklucza możliwości jej przyjęcia i wdrożenia, 

- przepis zawarty w art. 23 ust 5 Ustawy budzi poważne wątpliwości w kontekście celów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii, zwanej dalej Dyrektywą,

- wewnętrzne procedury zgłoszeń, czy szerzej procedury zgłoszeń (whistleblowing) to tylko część całego systemu zarządzania zgodnościami (compliance), który warto budować w świadomych organizacjach, tak prywatnych jak i publicznych (szerzej na ten temat w artykule pt. Pracownicy samorządowi załatwiający sprawy sygnalistów,

- poprzez whistleblowing tzw. jednostki samorządowe mogą uzyskać możliwość zajęcia się zjawiskami patologicznymi wewnątrz ich organizacji bez ingerencji zewnętrznej oraz bez ujawnienia faktu takiego zdarzenia opinii publicznej, co powinno być traktowane jako szansa, a nie tylko obowiązek prawny,

- wyłączenie prawnego obowiązku wdrożenia procedury zgłoszeń wewnętrznych, nie powoduje zniesienia obowiązku ochrony sygnalistów, szczególnie w kontekście czynności pracodawcy, które mogą być kwalifikowane jako działania odwetowe.

Polecamy: Sygnaliści w administracji publicznej. Procedura dla pracodawców

II. Zakres podmiotowy obowiązków wdrożeniowych według Ustawy  

Traktując całe zagadnienie przez pryzmat realizacji obowiązków prawnych, a nie (niestety) szans w rozwoju organizacji publicznych i sprawności zarządzania nimi oraz identyfikacji ryzyka, należy przede wszystkim wyjść od legalnych pojęć organu publicznego i podmiotu prawnego.  

Dla potrzeb stosowania Ustawy przyjęto, iż pod pojęciem „organ publiczny” mieszczą się naczelne i centralne organy administracji rządowej, terenowe organy administracji rządowej, organy jednostek samorządu terytorialnego, inne organy państwowe oraz inne podmioty wykonujące z mocy prawa zadania z zakresu administracji publicznej, właściwe do podejmowania działań następczych w dziedzinach wskazanych w art. 3 ust. 1 Ustawy. Właściwe odkodowanie tego pojęcia ma znaczenie przede wszystkim dla tzw. zgłoszeń zewnętrznych i obowiązków z nimi związanych.

W odniesieniu do JST rozwiązanie, iż organami publicznymi są organy tych jednostek,  należy ocenić krytycznie, co podkreślam cyklicznie. W szczególności, ze względu na ustrojowy dualizm organów JST i ich kolegialny skład, za wyjątkiem monokratycznego organu wykonawczego w gminach. Wdrożenie określonych obowiązków prawnych z zakresu ochrony sygnalistów w tej samej JST, przez stanowiące organy kolegialne w sytuacji równoległości wdrożeń podejmowanych przez organy wykonawcze, wydaje się bezcelowe i niezrozumiałe dla samych sygnalistów. Przede wszystkim jednak decydującym kryterium, w negatywnej ocenie takiego rozwiązania, jest brak po stronie organu stanowiącego JST bezstronnego zaplecza organizacyjnego zdolnego do przyjmowania i załatwiania zgłoszeń sygnalistów. W praktyce będzie to więc działanie sztuczne. To tylko niektóre powody takiej oceny. Realne obowiązki, w zakresie zgłoszeń zewnętrznych,  będą wdrażane  i realizowane przede wszystkim w urzędzie, jako aparacie pomocniczym organu wykonawczego, danej JST.  

W ramach wniosków de lege ferenda należy więc zgłosić konieczność powrotu do treści art. 2 pkt 6, choćby z projektu tej ustawy, według stanu na dzień 8 stycznia 2024r., a mianowicie: „6) organie publicznym – należy przez to rozumieć naczelne i centralne organy administracji rządowej, terenowe organy administracji rządowej oraz inne organy państwowe z wyłączeniem Rzecznika Praw Obywatelskich, wójta, burmistrza, prezydenta, starostę, marszałka oraz regionalne izby obrachunkowe, właściwe do podejmowania działań następczych w dziedzinach wskazanych w art. 3 ust. 1”. 

Powyższa kwestia, z praktycznego punktu widzenia, będzie wywoływała kłopot wdrożeniowy, ale „katastrofa wdrożeniowa” jest związana z inną częścią normy zawartej w art. 2 pkt 6 Ustawy.

Potężny problem zgotował Ustawodawca, stosującym prawo, poprzez dodanie do definicji organu publicznego  zwrotu „inne podmioty wykonujące z mocy prawa zadania z zakresu administracji publicznej”. Przy zbudowaniu rozszerzenia tej normy z użyciem zwrotu niedookreślonego „z zakresu administracji publicznej”, pod pojęciem tym będzie mógł się mieścić każdy podmiot rozstrzygający w sprawach z zakresu administracji, w tym sprawach indywidulanych, jak i realizujący zadania np. administracji świadczącej, czy wykonujący jej organizatorską funkcję. Skutkiem przyjętego rozwiązania będzie szerokie rozumienie pojęcia „z zakresu administracji publicznej”, a więc w ujęciu funkcjonalnym,  z oczywistym pominięciem wystąpienia więzi charakterystycznych dla administracji publicznej, jako organizacji.

W konsekwencji może to oznaczać, iż obowiązek wdrożeniowy w zakresie zgłoszeń zewnętrznych będzie ciążył np. na dyrektorach szkół, ale też na rektorach szkół wyższych, jednostkach realizujących obowiązki zarządcy drogi, SKO, związkach międzygminnych, itd.  

Szkolenie: Ochrona sygnalistów - praktyczne wdrożenie nowych przepisów 12 września 2024, godz. 10:00-14:00

Należy także wskazać, iż w Ustawie zdefiniowane zostało pojęcie podmiotu  publicznego. To pojęcie jest bezwzględnie ważne, aby właściwie odkodować zakres podmiotowy obowiązku wdrożeniowego związanego ze zgłoszeniami wewnętrznymi, w sektorze publicznym. 

Zgodnie z Ustawą należy przez nie rozumieć „podmiot wskazany w art. 3 ustawy z dnia 11 sierpnia 2021 r. o otwartych danych i ponownym wykorzystywaniu informacji sektora publicznego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1524)”.  Regulacja ta zaś obejmuje następujące podmioty:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, z późn. zm.);

2) inne  niż określone w pkt 1 państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3) inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie, oraz podmioty, o których mowa w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio albo pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;

4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1-3;

5) inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, które:

a) wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825), lub

b) działają w charakterze podmiotów świadczących usługi publiczne w rozumieniu art. 2 lit. d rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1, z późn. zm), lub

c) działają w charakterze przewoźników lotniczych w rozumieniu art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3, z późn. zm.), wykonujących obowiązki użyteczności publicznej zgodnie z art. 16 tego rozporządzenia, lub

d) działają w charakterze armatorów Wspólnoty w rozumieniu art. 2 pkt 2 rozporządzenia Rady (EWG) nr 3577/92 z dnia 7 grudnia 1992 r. dotyczącego stosowania zasady swobody świadczenia usług w transporcie morskim w obrębie Państw Członkowskich (kabotaż morski) (Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 6, t. 2, str. 10, z późn. zm.), wykonujących zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych zgodnie z art. 4 tego rozporządzenia

- na które podmioty, wymienione w pkt 1-4, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot, wywierają dominujący wpływ, w szczególności posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Należy przypomnieć, iż zgodnie z ustawą o finansach publicznych sektor finansów publicznych tworzą:

1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;

2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;

2a) związki metropolitalne;

3) jednostki budżetowe;

4) samorządowe zakłady budżetowe;

5) agencje wykonawcze;

6) instytucje gospodarki budżetowej;

7) państwowe fundusze celowe;

8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;

9) Narodowy Fundusz Zdrowia;

10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;

11) uczelnie publiczne;

12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;

13) państwowe i samorządowe instytucje kultury;

14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego;

15) Bankowy Fundusz Gwarancyjny.

Zatem również po stronie wszystkich wskazanych powyżej podmiotów będzie ciążył obowiązek wdrożenia przepisów Ustawy, związany ze zgłoszeniami wewnętrznymi. Jest to obowiązek wielokrotnie się dublujący (zbytecznie), biorąc pod uwagę np. stosunek strukturalno-organizacyjny między konkretnym organem i urzędem go obsługującym, działającym jako jednostka budżetowa. Na obu tych podmiotach ciąży obowiązek wdrożeniowy, ale odrębny.  

Racjonalny ustawodawca powyższy problem dostrzegł, ale tylko w jednej sytuacji, właśnie dotyczącej JST. W art. 23 ust 4 Ustawy przyjął bowiem, iż w przypadku podmiotów prawnych będących jednostkami samorządu terytorialnego obowiązki podmiotu prawnego określone w niniejszym rozdziale wykonują jednostki organizacyjne jednostek samorządu terytorialnego, z wyłączeniem art. 28 ust. 5”. Takiego rozwiązania nie ma już przy związkach komunalnych czy związkach metropolitarnych, ani w innych przypadkach organów władzy publicznej i organów państwowych czy organów administracji publicznej.

A contrario we wszystkich innych przypadkach, w zakresie wdrażania obowiązków prawnych dotyczących sygnalistów, a związanych ze zgłoszeniami wewnętrznymi, w szczególności organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały mają odrębne i samodzielne obowiązki od jednostek organizacyjnych je obsługujących, działających w postaci jednostek budżetowych.

Oznacza to,  iż np. wojewoda winien wdrożyć obowiązki dotyczące ochrony sygnalistów w związku ze zgłoszeniami wewnętrznymi, odrębnie od dyrektora generalnego urzędu wojewódzkiego i odrębnie od tych organów rządowej administracji wojewódzkiej, które tworzą administrację zespoloną w województwie. 

Takich rozwiązań, jakie przyjął polski ustawodawca, ani nie wymagała sama Dyrektywa, ani nie spodziewa się nasza administracja publiczna. To rozwiązania prowadzące do absurdalnych i kosztownych sytuacji. Co więcej, brakuje już czasu, aby usunąć te nieracjonalne rozwiązania prawne. 

Na marginesie, szczegółowo o rolach JST w procesach wdrożeniowych dotyczących ochrony sygnalistów była już mowa (szerzej na ten temat w artykule pt. Sygnalista w urzędzie - role jednostek samorządu terytorialnego w procesach wdrożeniowych..

III. Wyłączenie z art. 23 ust 5 Ustawy w kontekście celów Dyrektywy

W mojej ocenie polski ustawodawca, uchwalając normę zawartą w art. 23 ust 5 Ustawy naruszył cele i uwarunkowania Dyrektywy i bezpodstawnie zróżnicował obowiązki prawne podmiotów prywatnych i publicznych w zakresie realizacji obowiązków prawnych dotyczących zgłoszeń wewnętrznych.

Jednym z uwarunkowań przyjęcia Dyrektywy (52)  w celu zapewnienia, w szczególności, przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych w sektorze publicznym było wprowadzenie obowiązku ustanowienia wewnętrznych kanałów dokonywania zgłoszeń dla wszystkich instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających na poziomie lokalnym, regionalnym i krajowym, przy czym powinien być on proporcjonalny do ich wielkości.

W zakresie przestrzegania zamówień publicznych, nie ma  żadnych podstaw do różnicowania sytuacji prawnej gminnej jednostki organizacyjnej, w której wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50 osób, w gminie liczącej mniej niż 10 000 mieszkańców, od takiej samej gminnej jednostki organizacyjnej w gminie liczącej 10 000 mieszkańców i więcej.

Ponadto w art. 6 ust 1 i 9  Dyrektywy został ustanowiony powszechny obowiązek. Zgodnie z treścią ust 1 państwa członkowskie zapewniają, by podmioty prawne w sektorze prywatnym i publicznym ustanowiły kanały i procedury na potrzeby dokonywania zgłoszeń wewnętrznych i podejmowania działań następczych, po konsultacji i w porozumieniu z partnerami społecznymi, jeżeli tak przewiduje prawo krajowe. Natomiast w ust 9 przyjęto, iż ust. 1 stosuje się do wszystkich podmiotów prawnych w sektorze publicznym, w tym do podmiotów będących własnością lub znajdujących się pod kontrolą takich podmiotów. 

Oczywiście ten sam przepis (ust 9) dał delegację do wprowadzenie wyłączeń z zakresu tego obowiązku. Została ona jednak jasno określona. Państwa członkowskie mogą zwolnić z obowiązku, o którym mowa w ust. 1, gminy liczące mniej niż 10 000 mieszkańców lub zatrudniające mniej niż 50 pracowników lub inne podmioty, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego ustępu zatrudniające mniej niż 50 pracowników.

Przyjęte w art. 23 ust 5 Ustawy rozwiązanie narusza zatem, moim zdaniem, Dyrektywę i nie mieści się w zakładanych celach implementacyjnych. Skutków tego naruszenia nie sposób jednak obecnie ocenić, szczególnie, że sama Ustawa nie weszła jeszcze w życie.

IV. Implementacja dyrektyw w porządku krajowym z punktu widzenia sygnalisty  

W tej materii warto zwrócić uwagę na dwa orzeczenia ETS, wpływające na rozumienie zależności dyrektyw i prawa krajowego je implementującego, już od szeregu lat.

Jeżeli norma prawa krajowego odbiega od treści normy dyrektywy w sposób, który zdaniem jednostki godzi w jej interesy, a nieimplementowany lub niewłaściwie implementowany przepis dyrektywy, jeżeli chodzi o jego treść, jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, obywatel może się powoływać na jego postanowienia przeciwko jakimkolwiek przepisowi prawa krajowego, który jest sprzeczny z dyrektywą, lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają, jakich praw jednostki mogą dochodzić od państwa (por. wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Munster-Innenstadt).

Samo przyjęcie środków krajowych prawidłowo implementujących dyrektywę nie wyczerpuje skutków dyrektywy, gdyż należy jeszcze zapewnić, aby środek krajowy prawidłowo implementujący dyrektywę był stosowany w sposób, jaki pozwala na realizację celu, do którego zmierza dyrektywa. Narusza bowiem porządek prawny Wspólnoty stosowanie środków implementujących dyrektywę w sposób z nią niezgodny (orzeczenie ETS z 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer).

Wskazana sytuacja może mieć kapitalne znaczenie dla pracownika gminnej jednostki organizacyjnej, w której wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50 osób, w gminie liczącej mniej niż 10 000 mieszkańców. Pracownika, który chce 25 września 2024r., jako sygnalista wystąpić ze zgłoszeniem naruszenia prawa, w ramach zgłoszeń wewnętrznych, a pracodawca nie wdrożył takiej procedury, kierując się treścią art. 23 ust 5 Ustawy. W takim przypadku nie chodzi wyłącznie o brak odpowiedniego kanału zgłoszeniowego, ale o uniemożliwienie dokonania zgłoszenia przez sygnalistę i objęcia jego właściwą ochroną prawną. Czyli naruszenia praw sygnalisty przez przepis prawa krajowego, w sytuacji odrębnej regulacji tych praw w prawie wspólnotowym.

Kwestii tej nie sanuje możliwość wystąpienia przez obywatela ze zgłoszeniem zewnętrznym. Szczególnie, iż w majestacie prawa, szansę na takie zgłoszenie będzie miał dopiero od 25 grudnia 2024r. 

V. Urząd gminy i starostwo powiatowe, jako szczególne jednostki organizacyjne 

Upoważnieni pracownicy  w urzędach gmin, jak i starostwach powiatowych, jako aparatach pomocniczych  zobowiązanych organów publicznych do wprowadzenia procedury zgłoszeń zewnętrznych, powinni  od 25 grudnia 2024r. przyjmować zgłoszenia sygnalistów, tzw. zgłoszenia zewnętrzne. 

W tym przypadku norma zawarta w art. 23 ust 5 Ustawy nie będzie miała zastosowania, gdyż dotyczy wyłącznie tzw. zgłoszeń wewnętrznych. 

Co różni zgłoszenia zewnętrzne i wewnętrzne oprócz nazwy? Jedynie adresat zgłoszenia. Nic więcej. 

Zgłoszenie bowiem to ustne lub pisemne zgłoszenie wewnętrzne lub zgłoszenie zewnętrzne, przekazane zgodnie z wymogami określonymi w ustawie. Zgłoszenie wewnętrzne to ustne lub pisemne przekazanie podmiotowi prawnemu informacji o naruszeniu prawa. Zgłoszenie zewnętrzne to zaś ustne lub pisemne przekazanie Rzecznikowi Praw Obywatelskich albo organowi publicznemu informacji o naruszeniu prawa.

O charakterze zgłoszenia nie decyduje więc sytuacja prawna potencjalnego sygnalisty i więzi jakie go łączą z adresatem zgłoszenia np. pracownik może dokonać zgłoszenia swojemu pracodawcy będącemu jednocześnie organem publicznym, w ramach zgłoszenia wewnętrznego lub zgłoszenia zewnętrznego. 

Jak zatem zdroworozsądkowo wytłumaczyć potencjalnemu sygnaliście – np. pracownikowi urzędu gminy,  w której wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50 osób, w gminie liczącej mniej niż 10 000 mieszkańców, iż nie może on 25 września 2024 r. złożyć stosownego zgłoszenia naruszenia prawa?, a będzie mógł 25 grudnia 2024r . ale wyłącznie w ramach zgłoszeń zewnętrznych? 

Dlaczego polski ustawodawca zróżnicował sytuację prawną w zakresie ochrony sygnalistów  np. pracowników urzędu gminy,  w której wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50 osób,  od liczebności danej gminy? Na to pytanie nie ma sensownej odpowiedzi.

Dlatego namawiam i zachęcam, aby pracodawcy samorządowi, dla których wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50 osób, bez względu na liczebność gminy, wprowadzali również procedury zgłoszeń wewnętrznych. Najlepiej, aby czynili to także w terminie 25 września 2024 r.