Problematyka żołnierza OT na gruncie Kodeksu karnego

Żołnierzami Wojsk Obrony Terytorialnej są co do zasady ochotnicy, którzy nie są żołnierzami zawodowymi, ale pełnią czynną służbę wojskową w strukturach Wojsk Obrony Terytorialnej (dalej: WOT) oraz w Dowództwie WOT. W potocznym języku żołnierze każdego rodzaju sił zbrojnych określani są jako służba mundurowa i są szczególnie chronieni przez ustawodawcę. Czy w przypadku żołnierzy OT jest podobnie?

Służba w obronie terytorialnej

Problematyka służby w WOT została uregulowana w Rozdziale 4b Ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: PowszObRPU). Zgodnie z art. 98i PowszObRPU żołnierzem OT zostaje się w dniu rozpoczęcia pełnienia terytorialnej służby wojskowej (dalej: TSW).

Osoba, która chce pełnić TSW musi złożyć wniosek do właściwego Komendanta Wojskowej Komendy Uzupełnień lub wyrazić zgodę, iż chce wstąpić w szeregi WOT. Nadto kandydat musi posiadać uregulowany stosunek do służby wojskowej, przy czym ustawodawca pozwala na pełnienie niniejszej służby również osobom, które niepodlegają obowiązkowi odbycia zasadniczej służby wojskowej lub przeszkolenia wojskowego.

W myśl art. 98m PowszObRPU żołnierze OT pełnią służbę rotacyjnie lub dyspozycyjnie i w tym miejscu pojawiają się największe problemy co do rozumienia funkcjonowania TSW. Otóż służba pełniona rotacyjnie polega na tym, iż żołnierz OT pełni ją we wskazanej jednostce i w dniach określonych przez jej dowódcę. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż żołnierze OT mogą pełnić służbę również poza jednostką np. w szpitalach, podczas usuwania skutków powodzi, pomagając w gaszeniu pożarów itp. Z kolei służba pełniona dyspozycyjnie polega na tym, iż żołnierz OT przebywa poza jednostką, ale pozostaje w gotowości do stawienia się na służbie w czasie i miejscu wskazanym przez dowódcę. Innymi słowy żołnierz OT pełniący fizycznie służbę w danym dniu jest żołnierzem pełniącym służbę rotacyjną.

Funkcjonariusz publiczny

W myśl art. 115 § 13 pkt 8 Kodeksu karnego (dalej: k.k.), funkcjonariuszem publicznym jest osoba pełniąca czynną służbę wojskową, z wyjątkiem terytorialnej służby wojskowej pełnionej dyspozycyjnie. W praktyce można spotkać się z wątpliwościami czy żołnierze OT są funkcjonariuszami publicznymi w rozumieniu ustawy karnej. Wydaje się, iż cały problem polega na tym, że wiele osób, w tym pracownicy działów personalnych, nie bierze pod uwagę, iż TSW jest pełniona dwojako tj. rotacyjnie lub dyspozycyjnie. W zależności od sposobu pełnienia służby w danym dniu jest dopuszczalne lub niedopuszczalne korzystanie z uprawnienia funkcjonariusza publicznego.

Przykład 1:
Żołnierz OT bierze udział w akcji pomocy powodzianom (służba rotacyjna). W trakcie służby został zaatakowany przez nietrzeźwego lokatora, któremu pomagał ratować życie i cały dobytek. Ponieważ żołnierz OT pełnił w tym momencie służbę rotacyjną, to sprawca może mieć postawiony zarzut z art. 222 k.k. (tj. naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza) lub z art. 223 k.k. (tj. czynna napaść na funkcjonariusza publicznego).

Przykład 2:
Żołnierz OT, który na co dzień pracuje w banku został po pracy pobity przez niezadowolonego klienta i trafił do szpitalu ze złamanym obojczykiem. Uraz wiązał się z pobytem w szpitalu na okres powyżej 7 dni. W związku z faktem, iż żołnierz OT w tym dniu nie pełnił fizycznie służby (pozostawał do dyspozycji dowódcy) nie może on korzystać z uprawnienia funkcjonariusza publicznego, zaś sprawca może mieć postawiony zarzut z art. 157 § 1 k.k a nie z tytułu przestępstw popełnionych przeciwko funkcjonariuszom publicznym.

Żołnierz czy nie?

Kolejna wątpliwość wynika z treści art. 115 § 17 k.k., albowiem ustawodawca przyjął, iż żołnierzem jest osoba pełniąca czynną służbę wojskową, z wyjątkiem terytorialnej służby wojskowej pełnionej dyspozycyjnie. W tym przypadku podobnie jak w przypadku funkcjonariusza publicznego, cały problem tyczy się zwrotu „z wyjątkiem terytorialnej służby wojskowej pełnionej dyspozycyjnie” i podobnie jak we wcześniejszym wątku problem wynika z nieodróżniania służby rotacyjnej od służby dyspozycyjnej, zaś rozróżnienie tych dwóch rodzajów służby odnosi się głównie do kwestii czy żołnierza OT należy sądzić jako cywila (w przypadku służby dyspozycyjnej) czy jako żołnierza (służba rotacyjna) czyli przepisów części wojskowej ustawy karnej (art. 317 k.k.).