Zamiast WIBOR-u w umowie kredytu konsumenckiego - stopa referencyjna NBP. Czy to legalne?

• Oprocentowanie kredytów konsumenckich - jak określają je banki
•  W przypadku kredytów hipotecznych także chciano uciec od WIBOR
•  Ustawa o kredycie konsumenckim jest nieskorelowana z unijnym rozporządzaniem BMR
• Ustawa o kredycie hipotecznym jest dostoswana do rozporządzenia BMR
•  Od czego uzależniać zmienne oprocentowanie zgodnie z ustawą o kredycie konsumenckim a od czego według rozporządzenia BMR?
• Konflikt Rozporządzenia BMR a polskiej ustawy o kredycie konsumenckim

Oprocentowanie kredytów konsumenckich - jak określają je banki

Analizując raporty KNF oraz bazując na własnym doświadczeniu, mogę w przybliżeniu oszacować, jak banki określają zmienność oprocentowania w kredytach konsumenckich. Około 25% portfela kredytów konsumenckich jest uzależnione od wskaźnika WIBOR, kolejne 25% opiera się na stopie stałej, a około 40% na stopie referencyjnej. Pozostała część może bazować na innych wskaźnikach, takich jak stopa lombardowa. Warto zauważyć, że znaczna część portfela kredytowego nadal opiera się na oprocentowaniu uzależnionym od wielu wskaźników, indeksów i czynników. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, takie praktyki są niedozwolone, co tworzy kolejną niszę do wykorzystania przez kancelarie prawne.

Struktura portfela kredytowego, uwzględniająca czynniki wpływające na oprocentowanie kredytów konsumenckich, może wkrótce ulec znaczącym zmianom. Banki rozpoczęły akcję „rolowania” kredytów, zamieniając te z kredytowaną prowizją na kredyty bez prowizji. Celem tego działania jest upływ rocznego terminu wskazanego w art. 45 ustawy o kredycie konsumenckim, co miałoby pozbawić klientów prawa do dochodzenia roszczeń w ramach sankcji kredytu darmowego. W mojej ocenie takie działania mogą często okazać się nieskuteczne i jednocześnie bardzo kosztowne dla banków. Co więcej, podczas takich operacji może ulec zmianie czynnik, od którego zależy wysokość oprocentowania.

Oczywiście stosowanie stopy stałej jest w pełni legalne, bezpieczne dla banków i nawet wskazane. Niemniej jednak warto zastanowić się, czy stosowanie innej podstawy określania oprocentowania zmiennego niż wskaźnik referencyjny w rozumieniu rozporządzenia BMR jest zgodne z prawem od 1 stycznia 2018 roku.

 W przypadku kredytów hipotecznych także chciano uciec od WIBOR

Banki najwyraźniej uznały uzależnianie oprocentowania od wskaźnika WIBOR za duże ryzyko prawne. Ponad rok temu pojawił się nawet pomysł zmiany ustawy o kredycie hipotecznym, która dopuszczałaby możliwość stosowania innej podstawy określania oprocentowania niż wskaźnik referencyjny w rozumieniu BMR. Wynikało to najprawdopodobniej z braku solidnych koncepcji osób odpowiedzialnych za tworzenie wskaźników, niedostatecznego rynku do ich pomiaru oraz braku kompetencji w tej dziedzinie w Polsce. Wypracowanie nowej metody i jej przetestowanie to proces trwający co najmniej dwa lata, o ile mielibyśmy ambicję stworzyć zupełnie nowy wskaźnik.

Inne kraje już dawno poradziły sobie z problemem dostosowania wskaźników do nowych regulacji. Wprowadziły wskaźniki typu RFR (Risk-Free Rate) lub skutecznie zreformowały wskaźniki typu IBOR. W Polsce ten proces, niestety, pozostaje niekończącą się historią. Najwyraźniej, po serii niepowodzeń, polscy bankierzy i nadzorcy uznali, że prostszym rozwiązaniem może być zmiana zapisów ustawy o kredycie hipotecznym (która obecnie dopuszcza jedynie stosowanie wskaźnika w rozumieniu rozporządzenia BMR) niż stworzenie solidnego wskaźnika stopy procentowej. Być może jednak z rozsądku porzucono ten pomysł.

Wskaźnik mierzący rynek międzybankowy typu IBOR może być nieprawidłowy z kilku powodów:
- metoda jego wyliczania budzi wątpliwości,
- banki nie zawierają wystarczającej liczby transakcji na rynku międzybankowym, a ponadto
- banki mają wyraźny konflikt interesów przy ustalaniu wskaźnika.
Dysproporcje w bilansie banków – w szczególności różnica w proporcji między aktywami a pasywami zależnymi od WIBOR – są na to dowody. Duże wątpliwości budzi fakt czy wskaźnik może okazać się reprezentatywny, jeśli rynek nie spełnia pierwotnego celu, czyli nadawanie płynności banków. Banki są nadpłynne od wielu lat i nie ma potrzeby zawierania transakcji.

 Warto także zwrócić uwagę na wskaźnik WIRON, opracowany niedawno przez Narodową Grupę Roboczą ds. Reformy Wskaźników Referencyjnych, w której skład wchodzą przedstawiciele Ministerstwa Finansów, Narodowego Banku Polskiego, Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, Polskiego Funduszu Rozwoju oraz szeroka reprezentacja rynku, w tym banki komercyjne i spółdzielcze, ubezpieczyciele oraz przedstawiciele rynku kapitałowego. Niestety, mimo zaangażowania wielu instytucji, wskaźnik WIRON okazał się wielkim fiaskiem. Problemem okazała się błędna metoda jego opracowania, szczególnie w zakresie kwalifikacji transakcji, które powinny być brane pod uwagę przy wyliczaniu wskaźnika. KNF obecnie prowadzi postępowanie wyjaśniające w tej sprawie. Metoda jest jednak nienaprawialna, a kilka banków zdążyło już zastosować wskaźnik w umowach kredytowych.

Podobne wątpliwości budzi nowo opracowywana metoda WIRF, która ma być oparta na transakcjach przeprowadzanych na rynku międzybankowym. Problem polega na tym, że wolumen tych transakcji jest znikomy w porównaniu do ogromnego wolumenu kredytowego, który ma być ustalany na podstawie tego wskaźnika po przeprowadzeniu operacji przejścia z WIBOR na WIRF (szacowanego na ponad 1 bilion złotych). Bankom mogłoby opłacać się zawieranie wysoko oprocentowanych depozytów tylko po to, by zarabiać więcej na całym wolumenie kredytów opartych na WIRF. Koszt zawyżenia wskaźnika byłby nieproporcjonalnie niski w porównaniu z korzyściami, jakie mogłyby osiągnąć banki dzięki wysokiemu poziomowi wskaźnika. To rodzi oczywisty konflikt interesów banków, podobnie jak miało to miejsce w przypadku WIBOR.

 Ustawa o kredycie konsumenckim jest nieskorelowana z unijnym rozporządzaniem BMR

Rodzi się zatem pytanie: czy stosowanie stopy referencyjnej oraz stopy lombardowej jako podstawy do określania oprocentowania kredytu konsumenckiego jest dopuszczalne w świetle obowiązującego porządku prawnego? Moim zdaniem jest to mocno wątpliwe. Najprawdopodobniej w najbliższych latach pytanie o legalność takich praktyk trafi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

Powyższa kwestia sporna wynika z faktu, że Komisja Nadzoru Finansowego (KNF) zajmuje stanowisko, zgodnie z którym stopa referencyjna NBP nie jest wskaźnikiem referencyjnym w rozumieniu rozporządzenia BMR. I słusznie. Na stronie internetowej KNF widnieje pytanie: Czy stopa procentowa banku centralnego jest wskaźnikiem referencyjnym? KNF wskazuje, że „stopa procentowa banku centralnego nie jest wskaźnikiem referencyjnym. Zgodnie z przepisami rozporządzenia BMR istnieje szereg cech decydujących o tym, że dana wartość może być uznana za indeks (a w konsekwencji za wskaźnik referencyjny). Jedną z tych cech jest fakt, że indeks musi być wyznaczany na podstawie wartości aktywów bazowych, cen, kwotowań itp. Dodatkowo musi być określany przy zastosowaniu określonej metody lub oceny.

W przypadku stóp procentowych banku centralnego żadne z tych kryteriów nie są spełnione, ponieważ są one ustalane w drodze decyzji organu właściwego do realizacji polityki pieniężnej.

Tomasz Czech w komentarzu dotyczącym kredytu konsumenckiego dostrzegł brak odniesienia do polskiej ustawy do unijnego rozporządzenia [Tomasz Czech, Kredyt konsumencki Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer, data wydania 2023]: „Omawiany przepis nie uwzględnia przepisów rozporządzenia 2016/1011 z 8.06.2016 r. wydanego w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne. Nie został z nimi w żaden sposób skorelowany. Z tego względu de lege ferenda trzeba zgłosić postulat zasadniczej korekty legislacyjnej komentowanego przepisu. W odniesieniu do kredytu hipotecznego w art. 4 pkt 28 u.k.h. wprowadzono definicję wskaźnika referencyjnego, odsyłając do art. 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia 2016/1011."

Ustawa o kredycie hipotecznym jest dostoswana do rozporządzenia BMR

 Zważyć należy, że o ile w przypadku kredytów hipotecznych polskie prawo zostało dostosowane do regulacji unijnych, o tyle ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim pozostaje w sprzeczności z ROZPORZĄDZENIEM PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/1011 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 („Rozporządzenie BMR”).

W art. 4 pkt 28  Ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami znajdujemy odniesienie do rozporządzenia BMR. Już w definicjach wskazuje się, że „wskaźnikiem referencyjnym” jest wskaźnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych, zmieniającego dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 (Dz. Urz. UE L 171 z 29.06.2016, str. 1).

Dodatkowo art. 32 pkt 1 cytowanej ustawy wskazuje, że jedynie wskaźnik referencyjny może być podstawą do określenia oprocentowania kredytu hipotecznego ze zmienną stopą. Zgodnie z treścią przepisu:
„W przypadku gdy umowa o kredyt hipoteczny dotyczy kredytu hipotecznego ze zmienną stopą oprocentowania kredytu hipotecznego, wskaźniki referencyjne wykorzystywane do obliczenia stopy oprocentowania kredytu hipotecznego są zrozumiałe, dostępne, obiektywne i możliwe do zweryfikowania przez strony umowy o kredyt hipoteczny.”

Samo odwołanie w ustawie do wskaźnika w rozumieniu BMR budzi pewne wątpliwości. Ponieważ indeks staje się pełnoprawnym wskaźnikiem dopiero w chwili uzyskania licencji na administrowanie a GPW Benchmark uzyskał ją dopiero od KNF 16 grudnia 2020. Sama „ulepszona” metoda, która uwzględniała faktyczne transakcje (kaskady danych) została wprowadzona na początku 2020 roku. Więc w przyszłości może dochodzić do kwestionowania wskaźnika użytego w umowie kredytowej właśnie na podstawie jego niezgodności z ustawą – mowa tutaj o umowy kredytów hipoteczny zawartych pomiędzy 22 października 2017 a 15 grudnia 2020.

 Od czego uzależniać zmienne oprocentowanie zgodnie z ustawą o kredycie konsumenckim a od czego według rozporządzenia BMR?

Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, choć dopuszcza możliwość zastosowania stopy referencyjnej NBP jako podstawy określenia zmiennego oprocentowania, nie jest zgodna z rozporządzeniem BMR. Art. 2 ust. 2 lit. BMR precyzuje sytuacje, w których rozporządzenie nie znajduje zastosowania. Jednakże w żadnym z wymienionych przypadków nie przewidziano możliwości krajowego ustawodawcy do wskazania odmiennego rozwiązania niż uzależnienie oprocentowania od wskaźnika referencyjnego w rozumieniu BMR.

Od 1 stycznia 2018 r., zgodnie z rozporządzeniem BMR, bank mógł określić oprocentowanie kredytów w dwóch formach:
- Jako stały procent, lub
- Jako stopę zmienną, uzależnioną od wskaźnika referencyjnego WIBOR.

 Przez pewien czas funkcjonował jeszcze wskaźnik WKF, który został wycofany, choć był wykorzystywany w umowach kredytowych. Podobnie teoretycznie dopuszczalny był wskaźnik WIRON, który jednak okazał się wadliwy – co wyszło na jaw kilka miesięcy po jego debiucie.

Zgodnie z przepisami, kredytodawca mógł oprzeć zmienną stopę oprocentowania jedynie o wskaźnik w rozumieniu BMR. Wskaźnik referencyjny powinien być określany na podstawie danych wejściowych i odzwierciedlać proces gospodarczy. Tymczasem stopa referencyjna NBP ustalana jest na podstawie jednostronnej decyzji Rady Polityki Pieniężnej (RPP), co nie spełnia wymogów wynikających z rozporządzenia BMR.

Konflikt Rozporządzenia BMR a polskiej ustawy o kredycie konsumenckim

Warto zwrócić uwagę, że celem rozporządzenia BMR jest ujednolicenie prawa w ramach całej Unii Europejskiej. Jeśli popatrzymy na inne państwa, prawo krajowe zostało dostosowane do unijnej dyrektywy. Rozporządzenie Unii Europejskiej jest prawem powszechnie obowiązującym. Niestety mimo, rozporządzenie BMR weszło w życie w 2016 roku jego postanowienia nie znajdują odzwierciedlenia w produktach proponowanych konsumentom przez sektor bankowy.  Już preambuła (art.1) Rozporządzenia BMR wskazuje, że: „Niniejsze rozporządzenie wprowadza wspólne ramy mające na celu zapewnienie dokładności i rzetelności indeksów stosowanych w Unii jako wskaźniki referencyjne w instrumentach i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych. Niniejsze rozporządzenie przyczynia się w ten sposób do prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego, zapewniając jednocześnie wysoki poziom ochrony konsumentów i inwestorów.”

W związku z tym, że detektywa zaczęła obowiązywać w polskim porządku prawnym od 1 stycznia 2018 ustawodawca miał odpowiednio długi okres, aby dokonać odpowiednich zmian w ustawie o kredycie konsumenckim. Być może w przyszłości w przypadku umów kredytów gotówkowych będzie można stwierdzać nieważność na podstawie właśnie tej niezgodności jeśli oprocentowanie kredytu konsumenckiego uzależnionej jest od czegoś innego niż wskaźnika referencyjny w rozumie rozporządzenia BMR.

Zgodnie z ustawą o kredycie konsumenckim, polski ustawodawca dopuścił stosowanie oprocentowania zmiennego lub stałego w umowie kredytu, wskazując, że stopa oprocentowania kredytu konsumenckiego to „stopa oprocentowania wyrażona jako stałe lub zmienne oprocentowanie stosowane do wypłaconej kwoty na podstawie umowy o kredyt w stosunku rocznym”.

Mimo że Komisja Nadzoru Finansowego (KNF) nie jest organem właściwym do wiążącej interpretacji prawa, dopuszcza praktykę stosowania stopy referencyjnej NBP jako podstawy do określenia oprocentowania kredytu konsumenckiego. W opracowaniu „Stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie stosowania wskaźników referencyjnych w rozumieniu BMR skierowane do kredytodawców” KNF, moim zdaniem, błędnie wskazał możliwość stosowania stopy referencyjnej NBP w umowach kredytowych. Najprawdopodobniej KNF nie przeanalizował konfliktu między przepisami prawa krajowego a unijnym rozporządzeniem oraz nie uwzględnił faktu, że celem rozporządzenia BMR jest ujednolicenie prawa unijnego i nakaz stosowania wyłącznie wskaźników referencyjnych nadzorowanych w każdej relacji z konsumentem.

Dodatkowo KNF w swoim opracowaniu nie wskazał żadnej podstawy prawnej, która w świetle rozporządzenia BMR pozwalałaby na wyjątek umożliwiający stosowanie w umowach kredytowych innych sposobów określania oprocentowania zmiennego niż te oparte na wskaźniku referencyjnym, zgodnym z definicją rozporządzenia BMR.

Krzysztof Szymański, ekonomista