Larum grają - a co na to sygnaliści? [KOMENTARZ]

• Chaos medialny i intelektualny 
• Biznes na wdrożeniach?
• Wady ustawy 
• Praca pozytywistyczna – kolejny raz kwestia stosowania art. 23 ust 5 ustawy 

Chaos medialny i intelektualny 

Oto kluczowe fakty:

• Termin wdrożenia Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937, upłynął 17 grudnia 2021 r., a polska ustawa z dnia 14 czerwca 2024r. o ochronie sygnalistów (dalej jako: ustawa) wchodzi w życie 25 września 2024 r. , w warunkach niepewności: co, kto  i kiedy ma wdrażać.
• Niepewność wyniknęła przede wszystkim ze stanowiska organu państwowego, który był odpowiedzialny za proces legislacyjny i kilku dyskusyjnych opinii publicystycznych, które w dziwny sposób mocno nagłośniono. Niepewność wynika również z uchwalenia „złego” prawa.
• Proponowane przez wielu autorów stosowanie wykładni funkcjonalnej dla odkodowania znaczenia niektórych norm prawnych zawartych w ustawie, nie może „naprawić” jednak tych norm i przyjąć znaczenie quasi prawotwórcze. Tym bardziej, iż nie ma podstaw, aby wykładnia funkcjonalna czy celowościowa, miała pierwszeństwo przed wykładnią gramatyczną (językową). W procesie odkodowywania nomy prawnej jest dokładnie odwrotnie.
• Brak kampanii społecznej dotyczącej roli sygnalistów.
• Znaczne opóźnienia w pracach nad ustawą i zmiany w wersjach projektów – dość istotne na ostatnim etapie.
• Pomocnicze materiały wdrożeniowe publikowane przez organ państwowy, który był odpowiedzialny za proces legislacyjny, o dyskusyjnej wartości intelektualnej.

Pojawiające się stanowiska w mediach oraz brak faktycznych przepisów przejściowych mogą sugerować, że celem nie jest rzeczywista ochrona sygnalistów, ale budowa rynku usług związanych z przymusowym wdrożeniem przepisów prawnych, w warunkach niepewności prawnej.

Wydaje się, że sterowany szum medialny zastępuje potrzebną kampanię społeczną, która powinna edukować na temat zgłaszania naruszeń i budowania postawy sygnalisty, a jest odwrotnie.

Biznes na wdrożeniach?

Zbliżające się wejście Ustawy zwiększa zainteresowanie usługami whistleblowingowymi. Na rynku pojawiają się gotowe dokumentacje, wzory procedur, kursy wideo, szkolenia, e-booki, asystenci AI oraz aplikacje do zgłaszania nieprawidłowości. Wzorem doradztwa dla „frankowiczów”, rozwija się sektor tych usług, który promuje swoje rozwiązania hasłami marketingowymi. Istnieje ryzyko, że niektóre oferty mogą być tylko pozorne i nie spełniać wymogów Ustawy. 

Kluczowe kroki w procesie wdrożeniowym obejmują audyt istniejących systemów, przygotowanie przewodników etycznych, kampanie uświadamiające, wybór narzędzi do sygnalizowania, adekwatne szkolenia i zmiany w strukturze organizacyjnej. 

Ważne jest, aby kampania informacyjna koncentrowała się na realnej ochronie sygnalistów oraz budowaniu społecznej akceptacji dla postawy sygnalisty.

Popyt na usługi whistleblowingowe rośnie w odpowiedzi na obowiązki wdrożeniowe określone w Ustawie. Wymogi obejmują w szczególności ustanowienie regulaminów zgłoszeń wewnętrznych i zewnętrznych oraz stworzenie kanałów komunikacyjnych z sygnalistami. Rynek oferuje również szkolenia, niektóre z certyfikatami, które mogą być jedynie zaświadczeniami o udziale w szkoleniu. 

Obserwujemy dwie postawy konsumenckie:

• Postawa powszechna: Skupia się na wdrożeniu minimalnych wymogów Ustawy przy jak najmniejszych kosztach, co prowadzi do działań wdrożeniowych tylko dla pozoru.
• Postawa rzadka: Związana z rzeczywistym rozumieniem idei whistleblowingu, jako narzędzia do ujawniania niezgodności i działań nieetycznych, które mogą być skorygowane bez ingerencji zewnętrznej.

Kluczowe elementy postawy rzadkiej to zrozumienie wagi procedur, kampanie informacyjne, włączenie kodeksu etycznego do zgłoszeń wewnętrznych, edukacja pracowników oraz stworzenie systemu zachęt finansowych dla sygnalistów. 

Administracja publiczna, w tym jednostki samorządu terytorialnego, kreuje część popytu na usługi whistleblowingowe. Niestety, wiele wdrożeń ogranicza się do minimalnych wymogów prawnych, co prowadzi do niepełnego wykorzystania idei sygnalistów.

Wady ustawy 

Społeczny projekt ustawy był inny niż ten, w konsekwencji uchwalony i ten, nad którym pracowano jeszcze w styczniu 2024 r. To jednak przeszłość.

Podstawowa wada uchwalonej Ustawy to brak przepisów przejściowych i vacatio legis zbudowane pozornie w zgodzie z zasadami techniki prawodawczej, ale w zupełnym oderwaniu od logiki procesu wdrożeniowego.

Warto przypomnieć, iż zgodnie z zasadami techniki prawodawczej ustawa powinna wchodzić w życie w całości w jednym terminie. Przepisy ustawy mogą wchodzić w różnym terminie wyjątkowo w przypadku, gdy zróżnicowanie terminów wejścia w życie poszczególnych przepisów ustawy jest niezbędne do zrealizowania celu ustawy oraz nie narusza jej spójności. 

Jeżeli zróżnicowanie terminów wejścia w życie poszczególnych przepisów ustawy mogłoby naruszać jej spójność lub zmniejszać jej komunikatywność, a dana instytucja prawna ma mieć zastosowanie do zdarzeń lub stanów rzeczy zaistniałych lub powstałych od określonego dnia, wyraża się to w odrębnym przepisie jednoznacznie określającym tę instytucję oraz te zdarzenia lub stany rzeczy.

Ustawodawca nie dochował tego obowiązku legislacyjnego, w szczególności w stosunku do obowiązków określonych w rozdziale 3 Ustawy.

Nie jest moim celem w tym artykule dokonywać pełnej egzemplifikacji wadliwych przepisów i problemów, które będą tworzyły w ich stosowaniu. Czynię to sukcesywnie, każdorazowo w podejmowanych rozważaniach i analizach prawnych[i]. 

Dzisiaj chciałbym, w sposób ogólny, wskazać, iż ustawodawca zupełnie pominął te sytuacje faktyczne, gdy jeszcze przed wejściem w życie Ustawy, różne podmioty prawne czy organy publiczne, wprowadziły własne rozwiązania polegające na ochronie sygnalistów. Słusznie i odpowiedzialnie opierając te rozwiązania bezpośrednio na przepisach Dyrektywy i doświadczeniach corporate compliance . Od 17 grudnia 2021r. był bowiem taki obowiązek. 

W ustawie brak jest przepisów przejściowych o charakterze dostosowawczym,  dla tych którzy wdrożyli de facto Dyrektywę. W ten sposób polski ustawodawca zamanifestował lekceważenie dla ich wysiłku oraz legalności i świadomości działania.

Praca pozytywistyczna – kolejny raz kwestia stosowania art. 23 ust 5 ustawy 

1. Znowu problemy z normą prawną zawartą w art. 23 ust 5 ustawy 

Wskazywanie uwarunkowań wdrożeniowych oraz naświetlanie zagrożeń i pułapek związanych z rozumieniem przepisów prawnych to pozytywistyczne zadania, które staram się realizować w związku z ochroną sygnalistów w JST.

W bieżących rozważaniach znowu o art. 23 ust 5 ustawy, który stanowi, iż „Przepisów niniejszego rozdziału (Rozdział 3 Zgłoszenia wewnętrzne – uwaga Autora) nie stosuje się do jednostek organizacyjnych gminy lub powiatu liczących mniej niż 10 000 mieszkańców”. 

Tym razem moja analiza dotyczy samego terminu „liczących mniej niż 10 000 mieszkańców”. Termin ten użył ustawodawca dla określenia zwolnienia (wyłączenia) gminnych i powiatowych jednostek organizacyjnych, z obowiązku prawnego określonego w rozdziale 3 ustawy.

Na problemy z normą prawną zawartą  w tym przepisie, z punktu widzenia zgodności jej z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii, zwanej dalej Dyrektywą, zwracałem już uwagę[ii]. 

Ustawodawca tworząc wyłączenie w art. 23 ust 5 ustawy, nie tylko naruszył moim zdaniem, cele i uwarunkowania Dyrektywy i bezpodstawnie zróżnicował obowiązki prawne podmiotów prywatnych i publicznych w zakresie realizacji obowiązków prawnych dotyczących zgłoszeń wewnętrznych, ale również dokonał tego w sposób dający nieuzasadnioną swobodę interpretacyjną, co do sposobu oraz terminu ustalania liczby mieszkańców danej gminy czy powiatu. Ponadto użył do budowy tego „wyłączenia”, pojęcia „liczba mieszkańców”, które nie ma jasno mierzalnego desygnatu.

Jest to szczególnie widoczne na tle normy prawnej zawartej w tym samym artykule, ale w ust 1 i 2, gdzie określono terminy ustalania osób wykonujących  pracę zarobkową na rzecz podmiotu prawnego oraz  metodę liczenia tych osób. Z przepisu tego wynika również kto ma dokonywać wyliczenia – właściwy podmiot prawny - w oparciu o dane którymi dysponuje.

Brak podobnej konsekwencji ustawodawcy w sytuacji tworzenia normy prawnej (o charakterze wyjątku) wyłączającej z prawnego obowiązku wdrożeniowego gminne lub powiatowe jednostki organizacyjne,  należy ocenić krytycznie. 

2. Mieszkaniec gminy czy mieszkaniec powiatu 

Należy przyjąć, iż racjonalny ustawodawca w komentowanym przepisie powiązał obowiązek wdrożeniowy w zakresie ochrony sygnalistów ze statusem członka danej wspólnoty samorządowej[iii]. 

W doktrynie i orzecznictwie utrwalone od lat jest rozumienie mieszkańca gminy jako osoby fizycznej zamieszkującej na terenie danej gminy. Przyjmuje się, że ocena, kto jest mieszkańcem gminy, następuje przez pryzmat art. 25 k.c., zgodnie z którym miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (art. 28 k.c.), a zatem można być członkiem tylko jednej wspólnoty samorządowej danego szczebla, czyli jednej gminy, jednego powiatu, jednego województwa, właściwych według miejsca zamieszkania. 

Przynależność do danej wspólnoty samorządowej powstaje z  mocy prawa z  momentem zamieszkania na terytorium danej gminy czy powiatu  i trwa tak długo, jak długo dana osoba tam zamieszkuje.

3. Metody ustalania liczby mieszkańców  

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż aby ustalić aktualną liczbę mieszkańców danej gminy w Polsce, można skorzystać z kilku źródeł i metod:

1. Dane z Głównego Urzędu Statystycznego, który regularnie publikuje dane demograficzne, w tym liczbę ludności w poszczególnych gminach.

2. Dane demograficzne z Urzędu Gminy oparte przede wszystkim na bilansowaniu stanu ludności, o ile są prowadzone.

3. Narodowy Spis Powszechny. Co 10 lat przeprowadzany Narodowy Spis Powszechny, dostarcza szczegółowych dane demograficzne. Wyniki spisu są publikowane przez GUS i są dostępne online - https://stat.gov.pl/spisy-powszechne/nsp-2021/nsp-2021-wyniki-ostateczne/

4. Rejestr PESEL - dane z tego rejestru również mogą być wykorzystywane do ustalania liczby mieszkańców.

5. Dane z ewidencji ludności. Gminy prowadzą ewidencję ludności, która zawiera informacje o liczbie mieszkańców z punktu widzenia obowiązku meldunkowego.

6. Dane z urzędów stanu cywilnego, uwzględniające rejestr urodzin, zgonów i migracje, co pozwala na oszacowanie zmian w liczbie ludności.

7. Dane z systemów podatkowych - w niektórych przypadkach dane podatkowe mogą być wykorzystywane do oszacowania liczby mieszkańców.

8. Dane z badań i ankiet. Gminy mogą przeprowadzać własne badania i ankiety w celu uzyskania aktualnych danych demograficznych.

Powyższe wyliczenie nie wyczerpuje metod ustalania liczby mieszkańców, posiłkowo można również stosować jeszcze inne, np. ewidencja wyborcza, czy kwestie związane z obowiązkami w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi.

Ma ono jednak na celu wykazać, ile metod pośrednich (posiłkowych) można użyć, aby ustalić liczbę mieszkańców danej gminy, skoro ustawodawca dał w tym zakresie, swobodę podmiotom prawnym. Są to jednak metody pomocnicze.

Czy jednak będzie to za każdym razem metoda oddająca rzeczywistą liczbę mieszkańców danej gminy i czy będzie to ta sama metoda stosowana przez każdy z podmiotów prawnych potencjalnie zobowiązanych do wdrożenia obowiązków zawartych w rozdziale 3 Ustawy? Wątpię. 

Brak jednorodności metodologicznej będzie prowadzić do różnych wyników w zakresie stosowania tej samej normy prawnej.

Należy bowiem pamiętać, że dane demograficzne mogą się nieznacznie różnić w zależności od źródła i metody ich uzyskania. Najbardziej aktualne i wiarygodne dane zazwyczaj pochodzą z GUS lub bezpośrednio z danego urzędu gminy.

Jeżeli przyjmiemy, iż ustalanie liczby mieszkańców ma następować metodami statystycznymi to warto pamiętać, iż według  krajowej definicji zamieszkania, do ludności danej gminy zalicza się osoby tam zamieszkujące (przebywające) przez okres co najmniej 3 miesięcy. 

Oznacza to, że w liczbie ludności danej gminy są ujęci:

– stali mieszkańcy (osoby tam zameldowane) z wyjątkiem tych mieszkańców, którzy wyjechali na ponad 3 miesiące do innej gminy w kraju,

– osoby przybyłe z innego miejsca w kraju na okres ponad 3 miesiące.

Do ludności gminy nie są zaliczani imigranci przebywający w Polsce czasowo, natomiast stali mieszkańcy Polski przebywający czasowo za granicą (bez względu na okres ich nieobecności) są ujmowani w stanie ludności danej gminy.

Podejście to, jest zatem różne od przyjętego w ustawach ustrojowych dotyczących samorządu terytorialnego, dla określenia mieszkańca - członka danej wspólnoty samorządowej.

Metody bilansu ludności stosowane przez GUS wyznaczają również terminy ich dokonywania. Najczęściej stosuje się stan:

1) na koniec każdego roku, tj. w dniu 31.XII,

2) na połowę roku, tj. w dniu 30.VI. Średni stan ludności może być także liczony jako średnia arytmetyczna ze stanu ludności na początku i końcu badanego okresu (praktycznie za stan na początku okresu przyjmuje się stan z końca okresu poprzedniego).

Warto również wiedzieć, iż metoda bilansowa opracowywania danych o liczbie i strukturze ludności danej gminy zakłada przyjęcie wyników ostatniego spisu powszechnego ludności za bazę wyjściową, a następnie uwzględnianie danych o ruchu naturalnym (urodzenia i zgony) oraz migracjach (na pobyt stały i czasowy).

Oznacza to w praktyce zupełną dowolność i różnorodność w ustalaniu liczby ludności gminy (metoda), jak i terminu aktualności tych danych, która jednak nie musi być równoważna z liczbą mieszkańców danej JST. 

4. Kto ma ustalić liczbę mieszkańców danej JST 

Kolejną kwestią jest kto ma ustalić liczbę mieszkańców danej gminy czy powiatu? Sprawa wydaje się prosta. To obowiązek podmiotu prawnego potencjalnie zobowiązanego do wdrożenia obowiązków z rozdziału 3 Ustawy, a więc gminna lub powiatowa jednostka organizacyjna, która spełnia wymóg określony w art. 23 ust 1 ustawy. 

Problem pojawia się jednak dość szybko, bo samorządowa jednostka organizacyjna nie dysponuje własnymi informacjami i danymi (z wyłączeniem może samego urzędu gminy)  w oparciu o które może ustalić liczbę mieszkańców właściwej gminy czy powiatu. 

Ponieważ jest to informacja zewnętrzna pojawia się pytanie o tryb uzyskania takiej informacji. Powinien to być tryb, który zachowuje cechy trybu oficjalnego i wiarygodnego, a informacja uzyskana w tym trybie winna mieć walor dokumentu urzędowego, a co najmniej dowodu prywatnego (art. 245 k.p.c.). 

Wyłączony w mojej ocenie będzie tryb zaświadczeniowy z k.p.a. 

Po pierwsze dlatego, iż Ustawa posiłkowe stosowanie k.p.a. zawęziła wyłącznie do kilku przypadków[iv]. 

Po drugie, jeżeli nawet pominiemy posiłkowe stosowanie k.p.a i przyjmiemy jego stosowanie wprost, to zgodnie z art. 217 §  2 k.p.a. zaświadczenie wydaje się, jeżeli:

1) urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wymaga przepis prawa;

2) osoba ubiega się o zaświadczenie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego.

Zgodnie zaś z art. 218 §  1 k.p.a  w przypadkach, o których mowa w art. 217 § 2 pkt 2 k.p.a., organ administracji publicznej obowiązany jest wydać zaświadczenie, gdy chodzi o potwierdzenie faktów albo stanu prawnego, wynikających z prowadzonej przez ten organ ewidencji, rejestrów bądź z innych danych znajdujących się w jego posiadaniu.

Na tle tych przepisów pojawiają się następujące wątpliwości:

- czy w obowiązującym porządku prawnym jest organ administracji publicznej właściwy do wydawania zaświadczeń w sprawach liczby mieszkańców danej gminy czy powiatu,

- czy art. 23 ust 5 Ustawy można uznać za przepis prawa wymagający urzędowego potwierdzenia faktów lub stanu prawnego,

- czy istnieje organ administracji publicznej, który prowadzi ewidencję, rejestr lub jest w posiadaniu danych o licznie mieszkańców danej gminy czy powiatu.

W mojej ocenie odpowiedz na wszystkie 3 pytania jest negatywna. W szczególności należy wskazać, iż służby statystyki publicznej nie są organami administracji publicznej w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 3 k.p.a., a żaden organ jednostki samorządu terytorialnego nie dysponuje realnymi danymi o liczbie mieszkańców danej gminy czy powiatu. Co najwyżej mogą to być dane o liczbie ludności wynikającej z ewidencji ludności (osoby zameldowane). 

Co w takiej sytuacji?

Gminna lub powiatowa jednostka organizacyjna, która spełnia wymóg określony w art. 23 ust 1 Ustawy, jako podmiot prawny potencjalnie zobowiązany do wdrożenia obowiązków z rozdziału 3 Ustawy, powinna umieć wykazać, iż dochowała należytej staranności w ustaleniu liczby mieszkańców danej gminy czy powiatu. `Chodzi przede wszystkim o wystąpienie z wnioskiem do GUS-u lub/i właściwego organu jednostki samorządu terytorialnego o podanie liczby mieszkańców danej JST na dzień 25 września 2024r. lub dzień najbliższy tej dacie. Z taką bowiem datą pojawia się dla gminnej czy powiatowej jednostki organizacyjnej obowiązek określony w rozdziale 3 Ustawy.